Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 255/2015 de 14 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000255/2015

NIG: 3802342120120003379

Resolución:Sentencia 000007/2016

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000619/2012-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Bienvenido María José Benítez Santos Maria Teresa Medina Martin

Apelante Leticia Pedro Angel Gonzalez Delgado Maria Candelaria Covadonga Rodriguez Delgado

SENTENCIA

Rollo nº 255/2015

Autos nº 619/2012

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 San Cristobal de La Laguna

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a catorce de enero de dos mil dieciseis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 619/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Laguna , promovidos por Dña. Leticia , representada por la Procuradora Dña. Carlota Falcón Lisón , y asistida por el Letrado D. Pedro Angel González Delgado , contra D. Bienvenido , representado por la Procuradora Dña. Ángeles García Sanjuán Fernández del Castillo y asistido por la Letrada Dña. Mª José Benitez Santos Mora siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dña. María de la Paloma Álvarez Ambrosio del Juzgado de Primera Instancia nº2 de La Laguna, dictó sentencia el 4 de Marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'ESTIMAR la demanda de guarda y custodia y alimentos formulada por la representación procesal de Leticia contra Bienvenido , acordando las siguientes medidas respecto de la hija menor Clara y la hija mayor Felisa :

1.- La guarda y custodia de la hija menor se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

- Los miércoles y los sábados, en el horario de tarde que fije el punto de encuentro.

3.- El padre abonará una pensión de alimentos de 140 euros mensuales, los siete primeros días de cada mes, actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC que fije anualmente el Instituto Nacional de Estadística o cualquier otro organismo que lo sustituya, debiendo sufragarse los gastos extraordinarios por mitad.

Sin condena en costas'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de enero de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dª Leticia , interesando en primer lugar, se modifique el sistema de visitas paterno filiales, con supresión de la comunicación fijada en la sentencia de instancia de todos los sábados en el Punto de Encuentro; en segundo lugar recurre la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia a favor de las dos hijas, una de ellas mayor de edad, en la cantidad de 140€ mensuales, y por último muestra disconformidad con el momento del devengo de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad, interesando que se fije desde la fecha de interposición de la demanda.

Por la parte apelada se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El derecho a relacionarse y comunicarse los hijos con los padres u otros parientes, también llamado derecho de visita, regulado en los artículos 94 y 161 del Código Civil , debe ser concebido, más que como una facultad en beneficio exclusivo de éstos, como una función o derecho-deber que ha de ser ejercitada atendiendo a ese interés superior de los menores, siendo su finalidad primordial proteger y fomentar la relación afectiva de éstos con los padres, aunque no ejerzan la patria potestad, y con sus más cercanos parientes o allegados, procurándoles la formación y el desarrollo integral que su personalidad necesita.

La medida adoptada por la resolución apelada sobre el régimen de visitas se justifica por la Juez de instancia en que se realicen el máximo tiempo posible para intentar recuperar la relación padre e hija rota desde hace tiempo, de ahí que fije unas comunicaciones en el Punto de Encuentro consistentes en todos los miércoles y todos los sábados desde las 17 hasta las 20 horas.

La Sala coincide con los razonamientos expuestos por la juez de instancia para fijar las visitas intersemanales los miércoles en el Punto de Encuentro pero discrepa que haya de ser todos los sábados, entendiendo que las críticas al mismo por la recurrente son perfectamente razonadas y entendibles, y teniendo en cuenta la actitud de la menor y sus deseos expresados ante el perito psicólogo plasmado en el informe emitido al efecto, este Tribunal considera que para evitar situaciones que pudieran ser estresantes y perturbadoras para la menor que le pueda dificultar la organización de su vida, y sobre todo de sus actividades de ocio los fines de semana, habrán de limitarse las visitas de los sábados a uno alterno manteniendo la visitas de los miércoles, y respetando siempre el horario escolar de la menor. Este es el régimen de visitas que, respecto a la hija menor del progenitor no custodio, interesa el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 20 de enero de 2015, y que se comparte íntegramente.

TERCERO.- El segundo motivo objeto de impugnación hace referencia a la cuantía señalada por la juzgadora de instancia en concepto de pensión alimenticia para las dos hijas, y debe recordarse que en materia de pensiones alimenticias, en lo que respecta a los hijos menores de edad, es de aplicación la reiterada doctrina de esta Sección, de la que es ejemplo la sentencia de 25 de septiembre de 2013 , que expone que '.es una obligación básica que ha de priorizarse sobre las demás,incluso sobre las propias necesidades del obligado, de manera que éste debe cumplir unas mínimas e imprescindibles exigencias para garantizar, en la medida de lo posible, el desarrollo de la existencia del menor en condiciones de suficiencia y dignidad.', que siendo cierto que debe fijarse en cantidad proporcional a los respectivos recursos económicos de los progenitores ( art. 145 CC ), ésta relación de proporcionalidad queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal.

Por el contrario, tratándose hijos mayores de edad, el art. 93.2 del Código Civil sanciona que 'Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código '. Y no discutido en este procedimiento el cumplimiento de los requisitos de 'convivencia' y 'carecer de ingresos propios' que posibilitan en este procedimiento imponer una pensión alimenticia, en orden a su cuantía la normativa a aplicar a los hijos mayores de edad es la general de alimentos entre parientes de los artículos 142 y siguientes del CC , y que supone la aplicación, en sus propios términos del artículo 146 CC , del que resulta 'La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.', que establece el criterio de proporcionalidad respecto de quien los da y los recibe, por lo que, nada impide que la contribución del alimentante al alimentista sea inferior a lo que precisa para su subsistencia e incluso le sean denegados los alimentos por las limitaciones económicas del alimentante.

Hecho que, como se ha dicho, no puede darse en la relación progenitor-hijo menor, en la que, el nivel mínimo adecuado de subsistencia tiene carácter obligatorio y necesario para el padre o madre, y, en tal sentido de necesario ha de ser satisfecho.

Pero esta reiterada doctrina de esta Sección debe ser matizada a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,...'.-

CUARTO.- Partiendo de la doctrina expuesta deben tenerse presentes una serie de premisas de hecho que resultan del material probatorio practicado, a saber, que son dos las hijas comunes, una de ellas menor de edad, y una segunda ya mayor, como nacidas en 1992 y 2004? respecto de la primera ninguna necesidad especial se ha constado, siendo, por lo tanto, las propias y normales de sus edades? respecto de la mayor tampoco se ha cuestionado en esta alzada su derecho a percibir alimentos.

En cuanto a los ingresos económicos de las partes, la demandada se refiere expresamente en la sentencia y no se cuestiona en esta instancia, que carece de ingresos y que se encuentra tramitando una pensión de invalidez dadas las dolencias que padece -folios 129 a a 165 de las actuaciones-. La parte apelante recibe una ayuda familiar de 426€. Estos extremos probatorios obligan a una cuidadosa ponderación de los intereses,pues ni puede dejarse desprotegido a la hija menor en el sentido que siempre ha de garantizarle un importe suficiente para atender a sus necesidades más básicas (el denominado 'mínimo vital' mencionado en el precedente fundamento).

Ponderando estos elementos probatorios este Tribunal no comparte las conclusiones del órgano de instancia, entendiendo, en primer lugar, que deben diferenciarse los alimentos de la hija menor de edad de la que ya es mayor pues son diferentes los principios que los informan en el sentido ya expresado. Por lo expuesto, atendiendo a los escasos recursos del progenitor custodio este Tribunal considera que la cuantía mínima para la hija menor de edad que puede imponerse sin que se vea económicamente desprotegida es de 150€ mensuales. Pero en el caso de la mayor de edad no puede imponerse tal cantidad por cuanto debe ser proporcional a los medios del obligado a prestarlos, y teniendo presente que ya debe abonar 150 euros mensuales para su hija menor, se concluye ajustada que para la hija mayor sea la de 70 euros mensuales, procediendo, en consecuencia, estimar parcialmente el recurso y revocar en este sentido la resolución recurrida.

QUINTO.- La siguiente cuestión objeto de recurso se circunscribe a determinar la fecha a partir de la cual se han de abonar la pensión alimenticia otorgada por la sentencia en favor de la hija mayor de edad, y entendemos que es de aplicación lo dispuesto en el artículo 148 del código Civil , por lo que los alimentos reconocidos en la sentencia a favor de la hija mayor de edad devengarán a partir de la fecha de interposición de la demanda.

SEXTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer pronunciamiento en materia de costas procesales de conformidad con lo dispuesto en el art. 398. 2 de la L.E.C .

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Dª Carlota Falcón Lisón, en nombre y representación de Dª Leticia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de San Cristóbal de la Laguna, en los autos de Guarda y Custodia 619/2012, y en su consecuencia, se revoca parcialmente la citada resolución, en el siguiente sentido;

1.- Se acuerda como régimen de comunicaciones y visitas del progenitor no custodio con su hija menor de edad, todas las tardes de los miércoles y los sábados alternos, debiendo adaptarse el horario tanto al escolar de la menor como al disponible en el Punto de Encuentro.

2.- Se fija como pensión alimenticia a favor de la hija menor de edad la cantidad de 150€ mensuales, y a favor de la hija mayor de edad la cantidad de 70€ mensuales.

3.- Que la pensión alimenticia reconocida a favor de la hija mayor de edad se devengará desde la fecha de interposición de la demanda.

No se hace declaración expresa en materia de costas procesales

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.