Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 392/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 56

Fax.: 922 208655

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000392/2015

NIG: 3803842120140012168

Resolución:Sentencia 000007/2016

Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000671/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Julia Ana Rebeca Rodriguez Gonzalez Andres Castellano Rivero

Apelante Braulio Nancy Dorta Gonzalez Esther Maritza Hernández Dávila

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ

Dª. MARIA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de enero de dos mil dieciseis.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal de Desahucio nº 671/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por Dª. Julia , representada por el Procurador D. Andrés Castellano Rivero, y asistido por la Letrada Dª. Ana Rebeca Rodríguez González, contra D. Braulio , representado por la Procuradora Dª. Esther Maritza Hernández Dávila, y asistido por la Letrada Dª. Nancy Dorta González; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. Juana María Hernández Hernández, dictó sentencia el 12 de marzo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el demandante Dña. Julia , representadas por el Procurador de los Tribunales Don Andrés Castellano Rivero, contra el demandado D. Braulio , representado por el Procurador de los Tribunales Dña.Esther Hernández Davila, de las circunstancias personales que constan en autos:

1.- Declaro haber lugar al desahucio solicitado, y en su consecuencia condeno al demandado a que deje libre, vacía y expedita, a disposición de la actora la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 Valleseco , que ocupa en concepto de precario y es objeto de este juicio, apercibiéndole de lanzamiento si no desalojare dichas fincas dentro del plazo que marca la ley.Procede desestimar la indemnización de daños y perjuicios solicitados por la actora.

2.- Sin imposición a ninguna de las partes de las costas del presente juicio. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Esther Maritza Hernández Dávila, bajo la dirección de la Letrada Dª. Nancy Dorta González, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Andrés Castellano Rivero, bajo la dirección de la Letrada Dª. Ana Rebeca Rodríguez González; señalándose para deliberación, votación y fallo el día trece de enero del año en curso .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, que, estimando la situación de precario del demandado, acuerda su desalojo, es recurrida por este, quien reitera la existencia de un comodato y la necesaria legitimación de otras entidades que tienen en la vivienda su domicilio social. La apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Examinadas nuevamente las actuaciones procede la confirmación de la sentencia.

I:- En primer lugar y respecto de la legitimación pasiva necesaria de las entidades que, mantiene el demandado, tienen su domicilio social en la vivienda, no puede prosperar tal motivo del recurso, pues ciertamente, es el demandado quien ocupa la vivienda por el mero consentimiento de la propietaria sin pagar renta ni meced, siendo, en consecuencia, el legitimado en este procedimiento, al margen de quien o quienes consten domiciliados en la vivienda por su relación con el precarista o traigan causa del mismo, quienes carecen de la condición de precaristas al no habérseles cedido gratuitamente el domicilio. En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, y así la Sentencia núm. 265/2015 de 3 de julio de la Audiencia Provincial de Madrid: No obstante, existen situaciones procesales que deben ser apreciadas de oficio en caso de concurrir, como sucede con la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Esta figura, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1988 (RJ 1988, 2651) , está ' regida por el primer principio de haber de cuidar los Tribunales de que el litigio se ventile presentes en el juicio todos aquéllos que puedan resultar afectados o alcanzados por el fallo y en íntima dependencia con la búsqueda de la veracidad de la cosa juzgada que, a su vez, exige que estén en el juicio cuantos debieran ser parte; señalándose, también, en su abono la necesidad de evitar fallos contradictorios y porque, de otro modo, se quebrantaría el principio de que nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio, que tiene hoy rango constitucional a tenor del artículo 24.2 de la Constitución '. Tal situación no se da en el caso respecto a los otros ocupantes de la vivienda, pues el hecho de habitar varios en el mismo inmueble por tolerancia del propietario no crea un vínculo entre los cohabitantes de tal modo que puedan resultar afectados unos por la apreciación de la posesión en precario de los demás. Es más, el propietario puede mantener la tolerancia para unos pero no para otros, dando lugar con ello a consecuencias jurídicas diferentes a quienes ocupan la vivienda. Además, en la vista del juicio el demandado dijo que su hermano, con toda su familia, se tuvo que ir con él a vivir porque las cosas le fueron mal, de modo que en modo alguno resulta cierta la existencia de relación jurídica entre los coposeedores, ni menos que sea la cuñada del demandado quien le autorizara a vivir en la casa' O la Sentencia núm. 17/2006 de 17 de enero de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 5 ª): ' Ejercitada por la mercantil actora acción para que se declare la inexistencia de contrato de arrendamiento, título o derecho de los demandados sobre las viviendas que habitan, ubicadas en la finca registral de su propiedad, así como se les condene a abandonar la misma, dada su condición de precaristas, la excepción alegada no puede mas que ser desestimada, pues, siguiendo la tesis de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 15 de enero de 2001 , «en casos como el presente en el que la vivienda es ocupada por varias personas, pero todas ellas constituyen una unidad familiar con el mismo interés que el demandado (que además es el que alega que es el comprador de la vivienda) en la defensa de la posesión de hecho debatida y que las acciones y defensas a esgrimir por todos ellos son las mismas, no concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario al no apreciarse la existencia de indefensión para aquéllos». En similar orientación, pero referida a la figura del esposo de la precarista, cabe traer a colación la argumentación expuesta por la Audiencia Provincial de Alicante, en su Sentencia de 14 de febrero de 2001, en los siguientes términos: «al ser la condición de 'precarista' de la ocupante (posiciones 1ª y 2 ª de la prueba de confesión), lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble, sin que la situación de mera tolerancia, que no afecta a la posesión, como señala el artículo 444 del Código Civil permita aplicar al caso enjuiciado la doctrina jurisprudencial que exige la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, por cuanto que el esposo no ocupa la vivienda por mera liberalidad de la actora y de su difunto esposo, sino en tanto en cuanto la viene ocupando la apelante con la que convive». Asimismo, la Audiencia Provincial de Soria, en Sentencia de 7 de junio de 2000 , se pronunció de este modo: «Ha de tenerse en cuenta que la propia esencia del precario presupone la posesión sin título, o la pérdida de validez del mismo. Falta en estos supuestos el derecho a poseer, de ahí que la coposesión en la que se fundamente el litisconsorcio carezca de sentido. Así, por ejemplo, en sendos supuestos de desahucio de vivienda, mantienen tanto la Audiencia Provincial de Cantabria Sección 3ª, en Sentencia de 23 julio 1997, y como la de Jaén, Sección 1 ª, Sentencia 13 de julio de 1998 , que no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar, al ser la condición de precarista del ocupante de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble (en idéntico sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1ª, en Sentencia de 9 de septiembre de 1998 )». Esta última Sentencia de esta misma Audiencia Provincial - de 9 de septiembre de 1998 -, referida a la figura de un hermano del precarista, indicó, a este respecto, lo que sigue: «ha de señalarse que cuando se alega la pérdida de validez, la ineficacia o la falta del título posesorio, como en el presente caso, no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar, al ser la condición de precarista de los ocupantes de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los coposeedores del inmueble, sin que la situación de mera tolerancia, que no afecta a la posesión (como se establece en el artículo 444 del Código Civil ), permita aplicar aquí por analogía la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada, entre otras, en la STC 135/1986, de 31 octubre , que determina la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario cuando se discute la resolución del contrato de arrendamiento de la vivienda familiar, al considerar a los dos cónyuges en la misma situación jurídica contractual; por el contrario, esa posesión indivisa que fundamenta el litisconsorcio pasivo necesario no existe en el precario, en el que precisamente falta el derecho a poseer y no cabe hablar en buena técnica jurídica de posesión en común o coposesión; por ello debe concluirse que si no existe falta de litisconsorcio pasivo necesario, en el precario, por no demandar al cónyuge, del que ocupa el inmueble por mera tolerancia tampoco existirá dicho litisconsorcio por no traer al procedimiento a uno de los hermanos de los codemandados mencionados».

II.-En segundo lugar, y respecto del comodato, que alega el recurrente, referido a la cesión de la vivienda hasta que la hija, que allí vive o tiene su domicilio, acceda a un puesto de trabajo, lo cierto es que tal hecho está absolutamente huérfano de prueba, constando tan solo que en la vivienda, propiedad de la actora por adjudicación tras la disolución del régimen legal de gananciales, al haber sido el hogar conyugal se mantuvieron viviendo la actora y sus hijos, y ante la necesidad del padre y exconyuge, se le permitió a éste mantenerse en la misma, hasta que la actora decidió marcharse a vivir a otro lugar por sus desavenencias con el demandado, cediéndole así el uso de la casa que ahora le reclama, de forma que el hecho de que la hija común tenga allí su residencia al igual que, al parecer, el otro hijo mayor independiente económicamente y que pasa en el domicilio los fines de semana, en nada afecta o interfiere la situación del demandado, quien si contribuye a los alimentos de la hija lo es por la obligación asumida en los acuerdos de la disolución del matrimonio. Invocada por el recurrente la necesidad de apreciar la prueba testifical, lo cierto es que la testigo, quien reconoce que ya su amistad con la actora no existe precisamente porque ella ha querido mantenerse como amiga del demandado, poco añade a los hechos tenidos por acreditados, pues difícilmente puede un tercero conocer, si no es por lo que le hayan dicho los interesados, las vicisitudes de las relaciones entre dos personas.

TERCERO. - Desestimado el recurso de apelación, procede la condena del recurrente al pago de las costas de esta alzada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Esther Hernández Dávila en nombre y representación de D. Braulio

2º.-Confirmar la sentencia dictada el 12 de marzo de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Sana Cruz de Tenerife en Autos de Juicio Verbal nº 671/2014

3º.- Condenar al recurrente al pago de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de esta, para su ejecución y cumplimiento, a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-