Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 460/2015 de 17 de Enero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000460/2015

NIG: 3802641120120002853

Resolución:Sentencia 000007/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000731/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de La Orotava

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado ABORA DISTRIBUCIONES S.L. Manuel Jesus Garcia De Mesa Ruth Maria Morin Mesa

Apelado CONGELADOS AGORA S.L. Manuel Jesus Garcia De Mesa Ruth Maria Morin Mesa

Apelado RIROMEL S.L. Manuel Jesus Garcia De Mesa Rocio Garcia Romero

Apelado Benedicto Manuel Jesus Garcia De Mesa Ruth Maria Morin Mesa

Apelante Borja Esteban Jesus Casanova Ruiz Miguel Andres Rodriguez Lopez

Apelante ALRUBE S.L. Esteban Jesus Casanova Ruiz Miguel Andres Rodriguez Lopez

Apelante Justa Esteban Jesus Casanova Ruiz Miguel Andres Rodriguez Lopez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. PABLO JOSÉ MOSCOSO TORRES

Magistrados

D./Dª. EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ (Ponente)

D./Dª. PILAR ARAGÓN RAMÍREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a dieciocho de enero de 2016.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA núm.1 de La Orotava, en los autos núm. 731/12, seguidos por los trámites del juicio ordinario, y promovidos, como demandante, por DON Borja , Justa Y ALRUBE S.L., representados por el Procurador Don Miguel Andrés Rodríguez López y dirigidos por el Letrado Don Esteban Casanova Ruiz, contra ABORA DISTRIBUCIONES S.L. Y CONGELADOS AGORA S.L., representados por el Procurador Doña Patricia Carracedo García y dirigido por el Letrado Don Luis María Sosa Fernández, contra RIROMEL S.L., representada por la procuradora Doña Rocío García Romero, y dirigida por el Letrado Don Manuel García de Mesa y Don Sebastian Marqués Bautista, y contra DON Benedicto , representado por la Procuradora Doña Ruth María Morín Mesa, y dirigido por el Letrado Don Manuel Hernández Suárez ha pronunciado la presente sentencia, siendo Ponente el Magistrado don EMILIO FERNANDO SUÁREZ DÍAZ, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Juez Doña Angela López González dictó sentencia el de de dos mil cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«FALLO DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por ALRUBE S.L, D. Borja , Dª. Justa representados por el Procurador Dª. Pilar González Casanova Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Esteban Casanova Ruiz contra D. Benedicto , CONGELADOS AGORA S.L, ABORA DISTRIBUCIONES S.L representados por Dª. Patricia Carracedo García y Dª. Ruth Morín Mesa, respectivamente, bajo la dirección letrada de D. Manuel Hernández Suárez y RIROMEL S.L representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros y bajo la dirección letrada de D. Manuel García de Mesa y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional presentada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros en nombre y representación de RIROMEL S.L bajo la dirección letrada de D. Manuel García de Mesa contra D. Borja , Dª. Justa representados por el Procurador Dª. Pilar González Casanova Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Esteban Casanova Ruiz, y en su virtud; 1º.- Absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario, con imposición de las costas a la parte actora. 2º.- Declaro que RIROMEL S.L es la propietaria de la finca registral nº NUM000 inscrita en el tomo NUM001 del libro NUM002 del folio NUM003 del Registro de la Propiedad de la Orotava.3º.- Condeno a los actores reconvenidos D. Borja y Dª. Justa , a estar y pasar por tal declaración y a entregar a RIROMEL S.L la posesión de la referida finca de forma libre, pacífica y vacua, con expresa imposición de costas a la parte actora reconvenida.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de las partes demandadas presentaron sendos escritos de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de diciembre del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el pazo para dictar sentencia debido al número de asuntos pendientes en esa época.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto al primer motivo del recurso, referente a la estimación de la falta de legitimación activa de la entidad Alrube S.L., procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso.

Sobre esto, reiterar que el Tribunal Supremo mantiene (por ejemplo, en Autos de fecha 31 de Julio de 2007 , 14 de Abril de 2.009 y 8 de Enero de 2.013 , amparando su decisión en sentencias del Tribunal Constitucional números 174/87 , 24/96 y 115/96 ) que ?

'no son incongruentes ni faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito'.

No obstante, para dar cumplida respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso, procede hacer una serie de precisiones: (i) como reconoce la propia parte apelante el interés de Alrube S.L. en el pleito no es directo sino 'condicionado' a que los otros codemandantes decidan (en ejecución de sentencia, se supone, caso de estimarse la demanda) que los bienes objeto del litigio se inscriban a nombre de dicha entidad o de cualquier otra que en su momento se designe, (ii) es intrascendente a los efectos debatidos en el pleito que algunos pagos y otras actuaciones relacionadas con el pacto verbal esgrimido por la actora para justificar su título de propiedad se hubieran hecho a través de Alrube, pues dicha entidad estaría actuando como sociedad instrumental utilizada a tal fin por los otros demandantes, (iii) finalmente, como se verá al analizar y desarrollar el siguiente motivo del recurso, no puede darse un pacto de fiducia entre sociedades o entre una persona física y una entidad mercantil, pues la intervención de ésta siempre tendrá un carácter instrumental.

SEGUNDO.- En el segundo motivo recurso la parte actora impugna la desestimación de la acción declarativa de dominio ejercitada por dicha parte con respecto a las fincas registrales NUM004 , NUM005 y NUM006 , adquiridas por la entidad codemandada Abora Distribuciones S.L. en pública subasta mediante auto de adjudicación de fecha 10 de enero de 1.997, y sobre la finca registral NUM000 adquirida por la entidad codemandada Riromel S.L. de la también codemandada Congelados Agora S.L. en escritura pública de fecha 4 de agosto de 2.010, de dación en pago, inmueble que había sido adquirido por ésta última mediante escritura pública de fecha 25 de abril de 1.997, suscrita por su administrador único Benedicto y la entidad Cajacanarias.

El tribunal de primera instancia, sin entrar a valorar la existencia del pacto verbal en que la parte actora fundamenta su pretensión, lo declara nulo en cualquier caso ya que de haber sido hecha la adquisición de la forma por él indicada dicha adquisición lo habría sido en fraude de los derechos de los acreedores, por lo tanto contrario a las leyes y a la moral.

La Sala no coincide con esta interpretación por dos razones, fundamentalmente: (i) porque se basa en un interpretación parcial y sesgada del decreto emitido por la Fiscalía en respuesta a la providencia de 31 de enero d 2.014, (ii) porque el supuesto de autos puede tener mejor encuadre en la figura del contrato simulado que en la del contrato con causa ilícita, y sin entrar a considerar la cuestión de la instrumentalidad de la acción de nulidad contractual con respecto a la declarativa de dominio cuando ambas se ejercitan conjuntamente, considerarlo así se adecuaría mejor a los hechos expositivos y fundamentos jurídicos de las pretensiones ejercitadas en la demanda, en la que se pedía que como consecuencia de la estimación de la acción declarativa de dominio ejercitada en primer lugar, se declarase la nulidad 'por simulación contractual' de los títulos de las demandadas, es decir, la nulidad de todos los contratos mediante los que las demandadas habían adquirido los inmuebles objeto de litigio.

Sobre lo primero, el decreto de archivo de las investigaciones efectuadas por la Fiscalía señala que no hay ilícito penal en base a: (i) que la existencia del pacto verbal carece de credibilidad, (ii) la inexistencia de procedimientos ejecutivos fuera de los tres en que fueron embargadas y subastadas las fincas objeto del pleito, (iii) no puede hablarse de perjuicio de acreedores en el sentido de que las sociedades afectadas carecieran de forma de satisfacer su crédito.

Sobre lo segundo, hemos de empezar por mencionar que de creer el relato de la parte demandante y de seguir la tesis de la sentencia de primera instancia estaríamos en el caso previsto en el artículo 1306 del Código Civil , es decir, si el hecho en que consiste la causa torpe no constituyera delito ni falta, y estando la culpa de parte de ambos contratantes, en cuyo caso, ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiera ofrecido. Así, cuando se concierta un contrato que persigue un fin ilícito, la ley no solo lo declara ineficaz, sino que esta ineficacia la lleva hasta sus últimas consecuencias, privando a las partes de repetir lo entregado por consecuencia de dicho contrato, como sanción a la conducta antijurídica de los contratantes, sanción que no distingue el carácter voluntario o forzoso de la entrega, pues solo se exige que ésta sea consecuencia del contrato y hecha antes de que el contrato se declare nulo. Sin embargo, esta aparente rigurosidad ha sido atemperada por la jurisprudencia al establecer que la solución dada por el artículo 1306 no es aplicable cuando la nulidad se funda en ser simulado el contrato ni tampoco en el caso de que solo uno de los contratantes haya entregado algo ( STS de 30-10-85 ).

En el presente caso, la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 1306 vendría por una doble vía: (i) tanto porque, dando por cierto el relato de la actora, sólo el actor habría pagado el precio sin entregar o recibir nada Benedicto o las empresas por medio de las cuales actuó, (ii) como porque, como dijimos y explicaremos a continuación, el supuesto pacto verbal encajaría mejor o bien en el ámbito del contrato simulado, en la figura del negocio fiduciario en la variante de la fiducia cum amico.

Estas figuras han sido analizadas por esta Sala, entre otras, en la sentencia número 303/2.004, de de 2 de agosto, dictada en el rollo de apelación 299/2.004 , en la que se dice lo siguiente:

" TERCERO.- Insistiendo en lo que dice la sentencia de primera instancia, debemos comenzar por señalar que el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de revertirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista ( STS de 22-06-95 y 04-02-94 ). En el presente caso, de lo actuado no se deriva que los contratos de compraventa celebrados entre las partes en litigio lleven de una forma implícita un tácito 'pactum fiduciae', es decir, el compromiso de retransmitir lo adquirido, ni ello se pone de relieve por la conducta acreditada de los litigantes representada por los hechos coetáneos o posteriores a la celebración de los contratos de compraventa, ni se pone de manifiesto lo que la doctrina denomina un 'dominium impropie dictum', revelador de una posición jurídica desdoblada según mire a terceros o a los propios fiduciantes. En este sentido, como también señala la sentencia de primera instancia, la falta de acceso a los registros públicos adecuados y previstos para las transmisiones realizadas, lejos de afianzar el negocio fiduciario, como pretende la recurrente, lo desvirtúa, porque de lo que se trata es de crear una apariencia lo más real posible para que los terceros destinatarios de la misma (ya sea con el fin de garantizar el pago de una deuda, que sería el caso de la fiducia 'cum creditore', o la fiducia hecha con el fin de sustituir al fiduciante en la gestión y realización de un negocio, fiducia 'cum amico', que sería el caso de autos: mandato conferido por la actora al demandado para que llevara directamente las negociaciones referentes al proceso de urbanización de las fincas), lleguen a creérsela; sin que, por otra parte, el acceso a los diferentes registros de las transmisiones operadas dificulte el pacto fiduciario y la retransmisión que toda fiducia comporta, pues la inscripción en el Registro de la Propiedad y en el Libro de Accionistas de una Sociedad Anónima no tienen carácter constitutivo con respecto a las transmisiones operadas. CUARTO.- En otro orden de cosas, lo que en el presente caso es determinante para negar la existencia del negocio fiduciario, es que la finalidad pretendida con la fiducia no aparece como real o verosímil y que la causa de la simulación alegada no logra inducir o transmitir la creencia de que nos hallamos ante la existencia de un pacto de esa naturaleza. (.) Es cierto que para apreciar la existencia del negocio fiduciario en la variante 'cum amico' constituye requisito imprescindible la concurrencia de un nexo de confianza propio de los vínculos familiares, pero no basta con apreciarlo para fundar solamente en él la causa del negocio. El negocio de fiducia es un convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno real, de transmisión plena de dominio, eficaz 'erga omnes', y otro de carácter obligacional, válido 'inter partes', y que la citada figura jurídica carece de regulación legal pero ha sido admitida por la jurisprudencia y estudiada por la doctrina, considerando que en dicho negocio quien recibe la titularidad de los bienes se obliga a emplear las facultades dispositivas que la adquisición le confiere en el cumplimiento de las finalidades de la fiducia, de tal manera que no puede integrar en su patrimonio el objeto sobre el que recae, siendo habitual que en estos casos se utilice el instrumento de la compraventa ficticia que no por eso deja de tener su causa, la cual se halla en la concesión de facultades dispositivas al fiduciario para alcanzar una determinada y prevista finalidad ( STS de 22 de Febrero de 1.995 ). (.) Por otra parte, respecto a la situación posesoria de las fincas transmitidas, la misma, en nada afecta a la plena validez y eficacia de los contratos de compraventa, pues (.) en segundo lugar, el hecho de que la actora siga habitando la casa familiar o que en 1.995 se concertara un contrato de arrendamiento de explotación agrícola de las fincas entre la actora como arrendadora y la entidad (.), representada por el demandado, como arrendataria, tampoco interfiere lo más mínimo en los efectos desplegados por los referidos contratos. QUINTO.- Respecto a la inexistencia de precio, a lo ya expresado en la sentencia de primera instancia, se ha de añadir que si bien es cierto que el demandado reconoció la falta de pago del precio que se decía en el contrato de transmisión de las fincas, lo cierto es que el precio existe en virtud de que como precedente inmediato del mismo figura un contrato suscrito el mismo día -¿minutos antes?- de adquisición de acciones por la vendedora de las fincas por el mismo precio figurado para la venta de éstas, siendo evidente que se estaban pagando las fincas con las acciones o viceversa, en lo que perfectamente puede considerarse una permuta, sin que el aparente desequilibrio que pudiera existir entre las respectivas contraprestaciones afecte tampoco a la validez de los contratos de compraventa pues, en primer lugar, por cuestiones que sólo las partes contratantes deben conocer, quisieron hacer figurar un valor equivalente para unas y otras y, en segundo lugar, porque los dictámenes periciales aportados con la demanda sobre la valoración de las fincas y de las acciones no son determinantes.".

En la sentencia número 342/2.009, de 9 de noviembre, dictada en el rollo de apelación 400/2.009 y en la sentencia 88/2.012, de 2 de marzo, dictada en el rollo de apelación 640/ 2.012 , en la que se desarrolla la diferencia entre el contrato simulado y el negocio fiduciario en los términos siguientes:

" TERCERO.- En el primer motivo del recurso la parte apelante insiste en que la acción ejercitada fue la de nulidad por simulación de contrato, no la que deriva del negocio fiduciario, pero se limita a efectuar esa afirmación sin analizar ni rebatir las razones que ampliamente se expusieron en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. En cualquier caso, la calificación y determinación de las acciones que se ejercitan en el procedimiento es una facultad exclusiva que corresponde a los tribunales, y que se ejerce en base a los presupuestos fácticos y jurídicos que sustentan las pretensiones de las partes, sin que los tribunales estén vinculados por el nomen iuris que las mismas hayan decidido otorgarle. Por lo demás, la cuestión carece de trascendencia práctica, pues toda fiducia conlleva una simulación contractual, que, en cualquier caso, debe ser acreditada por la parte que la alega. Así, la figura jurídica de la simulación contractual es abordada por nuestra jurisprudencia a la luz de lo establecido en el artículo 1261 del Código Civil , en relación con el 1277 del mismo, por lo que corresponderá a la parte que la alega demostrar la inexistencia de causa, debiendo señalarse que suele admitirse como negocio simulado aquél que a pesar de presentar una apariencia externa de realidad, no lo es, bien porque el negocio jurídico que aparenta no existe en absoluto, bien porque encubre otro diferente, y al ser difícil percibir cuando nos encontramos ante cualquiera de estos supuestos, dado que los intervinientes en los mismos se encargan de enmascarar la realidad a fin de que no sea fácil descubrir la simulación, puede acudirse a la prueba de presunciones o indicios, que de forma indirecta permitan inferir que existió ocultación. Por su parte, la 'fiducia cum amico' es definida en las STS de 4-2-94 y 22-6-95 como aquel negocio que consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza a favor de otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o derecho adquirido mediante la referida asignación para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de revertirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista. De lo que se trata es de crear una apariencia lo más real posible para que los terceros destinatarios de la misma (ya sea con el fin de garantizar el pago de una deuda, que sería el caso de la fiducia 'cum creditore', o la fiducia hecha con el fin de sustituir al fiduciante en la gestión y realización de un negocio, fiducia 'cum amico') lleguen a creérsela ".

Aplicando estas bases al caso ahora enjuiciado, hemos de proceder, en primer lugar, al análisis del pacto verbal alegado por la actora en relación con su credibilidad y verosimilitud.

Juega a favor de la tesis de la actora: (i) el hecho de que los negocios de los actores atravesaran un bache en la época en que se efectuó el supuesto 'pacto', estando acreditada la existencia de un proceso concursal de una de las empresas que administraba el actor y existencia de varios procedimientos de ejecución hipotecaria en que fueron realizados varios de los inmuebles objeto del pleito, (ii) la relación de amistad y confianza existente entre Borja y Benedicto que había generado un 'marco de colaboración' entre ambos con las características y el alcance que luego veremos, (iii) el hecho de que la situación posesoria de las fincas adquiridas en subasta en 1.997 por una de las empresas de Benedicto , Abora Distribuciones S.L. no variase continuando disfrutándolas el demandante, así como que tras adquirir Congelados Agora S.L. el chalet mediante escritura pública de 25 de abril del mismo año, dicho inmueble fue ocupado por los actores (es más, ya venían ocupándolo desde el 1º de mayo de 1.996 según resulta de los doc. 23 a 25 de la demanda), quienes además, realizaron importantes obras para la terminación del mismo, según veremos, (iv) si bien no hay una acreditación acabada y completa de que el precio de tales adquisiciones fuera abonado por Borja , si cabe presumirlo desde el momento en que se ha acreditado la 'operativa' de muchos años existente entre Borja y Benedicto , fundada en su estrecha amistad, consistente en concederse mutuamente favores comerciales y financieros a través de sus respectivas empresas en forma de préstamos personales, descuentos cambiarios y pagos por compensación, (v) el hecho de que todos los inmuebles, tras ser adquiridos, fueran hipotecados por los demandados adquirentes, lejos de quebrar la línea probatoria que venimos manteniendo, la afianza, así, de una parte, consta la aprobación de Borja , que pese al riesgo que tal operación suponía, incluso con la posible pérdida del bien, también le

beneficiaba pues era una forma de aplazar los pagos y, de otra, beneficiaba también a Benedicto que por esa vía podía conseguir financiación para solventar las dificultades por las que también atravesaban sus negocios.

Así mismo, hay que considerar que la cuestión del pago del precio de la compraventa ficticia integrante del negocio simulado, por la propia naturaleza del pacto, no es una cuestión esencial para la existencia del mismo; no obstante, hemos de señalar lo siguiente: (i) el actor manifiesta que el pago se hizo con cargo a préstamos personales, descuentos cambiarios y pagos por compensación, todo ello dentro de un 'marco de colaboración' por combinación de relaciones de amistad y comerciales existentes entre ellos y las empresas que administraban (reconocidas por Benedicto ), constituyendo un indicio de que fue así la prueba documental aportada a este fin (principalmente, documentos 18B a 23B, 21A, 21B, 21C y 22 de la demanda), pues pese a que no acreditan un pago o imputación específica a ese fin, sí que acreditan las relaciones comerciales 'de colaboración' existentes entre ambos durante muchos años, cuya importancia y cuantía se ponen de manifiesto en las cantidades que se mencionan en la demanda y en el recurso y resultan de la prueba documental aportada con la misma, (ii) en este sentido, constituye también un dato revelador, que afianza la presunción, el hecho de que Borja fuera el que llevara a cabo las gestiones para participar en la subasta y fuera el que ingresó en la entidad bancaria el importe de la cantidad a abonar para participar en la subasta, si bien a nombre de Benedicto , así como que sea él la persona que tiene en su poder los dos recibos (por cuantía conjunta de doce millones de las antiguas pesetas) que fueron aportados como documentos 12 y 12 bis de la demanda, (iii) por otra parte, a estos efectos, alegó el codemandado Benedicto que una entidad bancaria le concedió un préstamo con garantía hipotecaria de los propios bienes adquiridos cuyo importe se destinó a pagar parte del precio de adquisición, lo que quedó plenamente acreditado tanto en lo referente a la adquisición del chalet (por tratarse de dos contratos - compraventa e hipoteca- suscritos en la misma fecha), como en cuanto a los bienes adquiridos en subasta judicial, sin embargo, como ya dijimos, ello sólo afianza la presunción de existencia de la simulación, pues el fiduciario consigue así sacar también algún provecho de la operación, obteniendo financiación o liquidez para sus negocios, lo que, dicho sea, es una operación normal y un fin legítimo dentro del marco económico financiero en que se mueven las empresas, (iv) en el mismo sentido la inscripción registral de todas las escrituras de adjudicación, compraventa y dación en pago, lejos de menoscabar la existencia del negocio simulado la confirman, pues así se lograba no solo dar máyor credibilidad y verosimilitud al mismo, sino que se otorgaban al fiduciario plenas facultades de disposición sobre el bien, tendentes no solo a que pudiera sacar provecho de la operación sino en relación a la finalidad última de la simulación cual era la reversión de los bienes al fiduciante.

En cuanto a la adquisición del chalet, abundando sobre lo dicho, han de hacerse algunas menciones extras: (i) la declaración del testigo Roman en el juicio verbal de desahucio por precario 865/10, quien por mandato de Borja negoció la adquisición del mismo con Cajacanarias, (ii) resulta revelador el otorgamiento de un poder por Benedicto como representante legal de Congelados Agora S.L. a favor de Borja , el 1º de agosto de 2.000, (documento veinte de la demanda) para que éste pudiera vender el chalet en nombre de dicha entidad a la persona que tuviera por conveniente, en precio y condiciones que él podría fijar libremente, aceptar garantías, cobrar el precio y cancelar garantías, pudiendo ejercitarlas incluso cuando aparezca la figura jurídica de la autocontratación o exista conflicto de intereses, poder que fue revocado el 28 de julio de 2.010 debido a las discrepancias surgidas entre ambos respecto a la propuesta de Benedicto de solicitar un nuevo préstamo hipotecario sobre el chalet, no estando de acuerdo Borja en lo referente a la modalidad y cuantía del mismo, todo lo cual, en palabras del actor 'desencadenó en la ruptura de la amistad y colaboración que desde antes de 1.996 ambos venían desarrollando', (iii) las importantes obras ejecutadas y pagadas por Borja en el chalet litigioso para convertirlo en habitable (documento 26 de la demanda) dado que al adquirirlo estaba inacabado.

En definitiva, y como resumen de la relación que durante muchos años mantuvieron Borja y Benedicto mencionaremos las palabras emitidas en la vista del desahucio por precario por la letrada Andrea González Alonso, según fueron transcritas en la demanda: 'eran más que hermanos, 'el que necesitaba dinero el otro se lo daba y si no lo tenía, lo buscaba', 'lo que sí llevaban era que si uno le dejaba dinero al otro se lo firmaba y se lo reconocía', 'no existían formalismos contables ni facturas oficiales, sino algo muy familiar', relación que fue ratificada por otros testigos que los conocían y por la documental aportada.

En consecuencia, estimamos que hay base suficiente para tener por acreditada la existencia del pacto verbal alegado por la parte actora y, por consiguiente, que estamos ante unos negocios simulados que esconden una fiducia cum amico, que deben ser anulados, estimando en definitiva la acción declarativa de dominio ejercitada por la parte actora.

TERCERO.- El tercer motivo del recurso se refiere a la prescripción adquisitiva contra tabulas, alegada por la parte actora y desestimada en la sentencia recurrida.

Aparte de que estimado el motivo anterior huelga hablar de este segundo motivo, procede confirmar lo dicho en la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, que se dan por reproducidos y que no han sido desvirtuados por las alegaciones contenidas en el escrito de interposición del recurso.

La confusión e inoperancia de entrar a analizar esta cuestión se hace evidente en los dos últimos párrafos del apartado dedicado a ello en el recurso, en que el actor apelante señala: (i) 'que ninguna causa ilícita existe ni existió en la suscripción de dicho pacto y, por tanto, también se daría el requisito de justo título a la hora de admitir la prescripción adquisitiva pretendida', (ii) '..la prescripción adquisitiva habrá de decaer por sí sola de revocarse la sentencia estimando la existencia del pacto verbal habido como título suficiente para decretar el dominio la existencia del pacto verbal...'.

Lo cierto es que el ejercicio de ambas pretensiones, aún de manera alternativa, es totalmente incompatible: no hay posibilidad de existencia de justo título fuera del pacto verbal alegado, y ello se pone de manifiesto de manera meridiana en los razonamientos transcritos.

CUARTO.- Sobre la acción reivindicatoria ejercitada en la demanda reconvencional, hay que comenzar por señalar que la sentencia recurrida declara probado lo siguiente: 'la codemandada Riromel S.L. es la propietaria de la finca registral nº NUM000 (.) que adquirió en virtud de escritura pública de dación en pago de fecha 4 de agosto de 2.010 de la codemandada Congelados Agora S.L. a causa de la deuda que la también codemandada Abora Distribuciones S.L. había contraído con Riromel en virtud de las relaciones comerciales que habían mantenido'.

La parte actora reconvenida en el recurso de apelación combate esa valoración afirmando lo siguiente: (i) insiste en la ilicitud de la causa de la escritura pública de compraventa de 4 de agosto de 2.010, (ii) insiste en la existencia del pacto verbal como título de los actores reconvenidos, (iii) analiza la cuestión del pago de deuda de Abora Distribuciones S.L. por Congelados Agora S.L., (iv) la propia existencia de la deuda, (v) por último se refiere a la identificación de la cosa reivindicada.

En primer lugar, hay que hacer una importante precisión, y es que las alegaciones referentes a la ilicitud del título de Riromel S.L., la escritura pública suscrita el 4 de agosto de 2.010 con Congelados Agora S.L. y Abora Distribuciones S. L. de adquisición por dación en pago, adquieren un carácter secundario; así, al declararse nulo e ineficaz el título de adquisición de Congelados Agora S.L. al haberse declarado válido el título esgrimido por la demandante reconvenida, ello acarrea la nulidad del título de adquisición de Riromel S.L.

No obstante, a mayor abundamiento, procede hacer una serie de precisiones en cuanto al título suscrito entre Abora Distribuciones S.L., Congelados Agora S.L. y Riromel S.L., que afianzan la realidad de que el mismo fue consecuencia de la ruptura de relaciones entre Borja y Benedicto , que constituye un acto fraudulento tramado con la única finalidad de eludir por parte de Benedicto en cumplimiento de la obligación contraída con Borja consistente en reponerle en la propiedad el inmueble, lo que se revela de las siguientes circunstancias: (i) que detrás de ambas entidades, Agora y Abora, se halla su administrador único Benedicto , que suscribió la escritura en nombre de ambas entidades como administrador único de las mismas, (ii) que ambas entidades eran -y lo fueron también en este caso- utilizadas a su antojo con carácter instrumental tanto a los fines de favorecer las relaciones que mantenía con Borja como para el cumplimiento de la finalidad más arriba enunciada, (iii) la coincidencia en el tiempo entre la ruptura de relaciones (finales del mes de julio de 2.010), la suscripción de la escritura pública de transmisión por dación en pago llevada a cabo el 4 de agosto del mismo año y la interposición de la demanda de desahucio por precario ya referida, que fue presentada el 26 de julio de 2.010, (iv) la burda maniobra urdida con tal finalidad, explicitada en la escritura (documento 332 de la demanda reconvencional) con todo detalle, fingiendo una dación en pago consistente en que Congelados Agora S.L. sin causa alguna se subrogaba en el pago de una deuda de un tercero, la que Abora Distribuciones S.L. había contraído con Riromel S.L., a cambio de lo cual y sin recibir contraprestación alguna entrega el chalet a Riromel, para lo que no es óbice que fuera real la deuda contraída por Abora con Riromel.

Desestimada la acción reivindicatoria huelga tratar el tema de la accesión invertida.

QUINTO.- En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Borja y Justa , no así el interpuesto por la entidad Alrube S.L., revocar la sentencia recurrida, debiendo estimarse la demanda formulada por Borja y Justa y desestimarse la interpuesta por la entidad mercantil Alrube S.L. al haberse estimado la excepción de falta de legitimación activa opuesta por las demandadas, así como desestimarse la reconvención formulada por la entidad Riromel S.L. contra los referidos Borja y Justa , con la respectiva condena en las costas derivadas de la demanda principal a los demandados en las dos terceras partes y a la demandante Alrube S.L. en la tercera parte restante, y condenando a la demandada reconviniente al pago de las costas de la reconvención, todo ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso interpuesto por Borja y Justa de conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC , condenando a la entidad Alrube S.L. al pago de la tercera parte de las costas derivadas de dicho recurso en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 d la LEC .

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Borja y Justa , con revocación de la sentencia dictada en primera instancia, y se desestima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Alrube S.L., sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre costas en cuanto al que se estima y condenando a la entidad Alrube S.L. al pago de la tercera parte de las costas causadas a la partes apeladas opuestas. Devuélvase a las partes apelantes Borja y Justa las dos terceras partes del depósito que hayan constituido para recurrir.

Se estima la demanda formulada por Borja y Justa contra Benedicto , y las entidades Congelados Agora S.L. y Abora Distribuciones S.L., con los siguientes pronunciamientos: A) Se estima la acción declarativa de dominio y se declara que Borja y Justa son dueños y legítimos propietarios de los inmuebles descritos en los hechos primero y segundo de la demanda. B) Se declara, como consecuencia de lo anterior, la nulidad por simulación contractual de todos los títulos de las demandadas sobre dichos bienes y la cancelación de cuantos asientos registrales se opongan a dicha declaración de titularidad a favor de los actores. C) Se condena a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a suscribir cuantos documentos públicos fueran necesarios a fin de proceder a inscribir dichas propiedades a favor de los actores. D) Se condena los demandados al pago de las dos terceras partes de las costas causadas a los actores.

Se desestima la demanda formulada por la entidad Alrube S.L., absolviendo a los demandados Benedicto , Abora Distribucuiones S.L. y Congelados Agora S.L. de las pretensiones ejercitadas por dicha entidad, condenando a dicha parte actora al pago de la tercera parte de las costas causada a dichos demandados.

Se desestima la demanda reconvencional ejercitada por la entidad Riromel S.L. contra Borja y Justa , absolviendo a dichos demandados de todas las pretensiones ejercitadas en dicha demanda, condenando a la parte reconvieniente al pago de las costas derivadas de la demanda reconvencional.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.