Sentencia Civil Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 548/2015 de 08 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00007/2016
SENTENCIA Nº 8/2016
Ilmos. Señores:
Presidente :
D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA
Magistrados:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a ocho de enero de dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 413/2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de
ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 548/2015, en los
que aparece como parte apelante, Lorena , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA
IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Letrado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO, y como parte apelada,
IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SONIA PEIRE BLASCO,
asistido por el Letrado D. DIEGO SEGURA ARAZURI, siendo el Magistrado Ponente - el Ilmo. Sr. D. ALFONSO
MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada de fecha, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '.Que estimando la demanda interpuesta por Lorena representada por la procuradora Sra.

Dehesa Ibarra contra IBERCAJA BANCO SA, representada por la procuradora Sra. Peire Blasco, declaro la nulidad de la cláusula suelo condenando a IBERCAJA BANCO SA, al pago a favor de la demandante de la cifra que ha abonado desde el 9 de mayo de 2013 como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo así como al abono de las demás cantidades pagadas en las cuotas que se vayan devengando desde la fecha de la demanda hasta la de la sentencia, más los intereses legales de dichas cantidades, sin hacer expresa imposición en cuanto a las costas. '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes por la representación procesal de la demandante se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de diciembre de dos mil quince.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;
PRIMERO. - Objeto del recurso Nuevamente se plantea el problema de que, con ocasión de la interposición de una demanda de nulidad de la condición general de contratación que establecía una 'cláusula suelo' en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, la demandada se allanó a la reclamación.

La resolución recurrida estimó la demanda sin imposición de las costas a la demandada.

Contra la misma se alza la actora invocando la doctrina emanada de las sentencia de 1 y 18 de octubre de 2015 fundadas en la existencia de una presunptio hominis de existir un requerimiento extrajudicial que determinaría la mala fe de la demandada conforme al art. 395 de la LEC .

La demandada se opone a la imposición de las costas por no acreditarse la existencia de un requerimiento extrajudicial.



SEGUNDO.- Imposición de las costas de la instancia Es aplicable al caso la sentencia exteriorizada en las sentencias de 1 y 18 de octubre de 2015 . Así, la primera de ellas viene a mantener: 'En reciente sentencia de 11 de julio de 2015 ciertamente esta Sala ha procedido a imponer las costas en un supuesto de allanamiento a la demanda de nulidad de una cláusula suelo a la demandada fundada en que: '

TERCERO.- La reclamación que hace el cliente al propio banco (Servicio de Atención al cliente), no es impugnada por la demandada, lo que le da fehaciencia ( art . 326 LEC ) . Además consta el sello de recepción del banco (20-6-2013). Fecha en la que ya había recaído la famosa S.T.S. 9- 5-2013.

Y no es sino en 2015, cuando se ve demandada cuando se allana a las pretensiones del cliente.

En eso consiste la mala fe procesal. En no haber impedido un procedimiento evitable con un comportamiento activo en fase o momento prejudicial'.

En el presente caso, se admite por la propia demandada que no existe una reclamación fehaciente y aunque se alega que existieron reclamaciones verbales no se acreditan.

A este respecto ha de tenerse en cuenta que, como la demandada alega, no fue parte en el procedimiento que concluyó con la ya famosa STS de 9 de mayo de 2013 . Por tanto, ciertamente no puede resultar afectada por la misma con efecto de cosa juzgada. Cuestión distinta es que los controles de incorporación y transparencia de las condiciones generales sobre los elementos esenciales del contrato y su modo de realización contenidos en la indicada resolución deban ser valorados por la demandada a la hora de introducir o mantener las denominadas cláusulas suelo en los préstamos a interés variable pactados.

Sobre esta base, lo cierto es que es una operación que ha de realizarse caso a caso, o mejor condición general a condición general, lo que exige abstraerse del caso concreto y examinar si la contratación seriada impuesta en cada caso supera estos controles. De otra parte, no todas las condiciones generales así impuestas son nulas, solo las que reúnen las características señaladas por la indicada sentencia.

Entiende la Sala que su supresión voluntariamente y de oficio por la entidad no podía serle exigida, pues suponía una actividad que nadie le había demandado y que no era exigible por la indicada sentencia del TS y exigía un examen detallado de cada condición general.

Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse - presumptio hominis- ( art 386 del Cc ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable'.

En el presente caso, la actora suscribió con la demandada el crédito hipotecario en escritura pública de fecha 25 de abril de 2007, la demanda fue presentada el 13 de julio de 2015 y el escrito de allanamiento en fecha 18 de septiembre del mismo año.

La doctrina contenida en esta resolución y, en el mismo sentido, la de 18 de octubre de 2015 determinan que en el presente caso deba presumirse la existencia de reclamaciones verbales ante personal de la entidad.

En este sentido, la demandada en su escrito de allanamiento mantiene como fundamento de la no imposición de las costas, el allanamiento antes de contestar la demanda y 'no constar documentado en autos ningún tipo de requerimiento o reclamación extrajudicial a la entidad, previo al ejercicio de las acciones judiciales instadas con la demanda'. Tal alegación se limita a que no constan documentados, cuestión distinta que no existieran tales requerimientos verbales extrajudiciales; no afirma que estos no se hayan producido, ni aporta indicios de prueba al respecto, p.e. declaración por escrito del gestor personal o director de la entidad, personas que prima facie son a las que se dirigiría la actora para la supresión de la cláusula suelo cuya ineficacia no fue discutida.

En consecuencia, la presunción referida en las resoluciones anteriores no ha sido desvirtuada, ni esta era una prueba diabólica, ni siquiera el hecho invocado -la propia existencia de reclamaciones extrajudiciales- ha sido negado formalmente por la demandada.

En consecuencia, el recurso ha de ser estimado en este extremo.



TERCERO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

V I S T O S los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por DÑA Lorena contra la sentencia de fecha 22 de octubre de 2015 , que la revocamos en el único sentido de imponer las costas de la primera instancia a la demandada, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin especial declaración sobre las costas del recurso de apelación.

Se acuerda la devolución del deposito constituido para recurrir dada la integra estimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casación al, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítase las actuaciones al Juzgado de Procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por este nuestro Auto del que se unirá testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.