Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 650/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000007/2017

Ilmo. Sr. Presidente.

D. Jose Arsuaga Cortazar.

Ilmos. Srs. Magistrados.

D. Miguel Carlos Fernández Diez.

D. Javier de la Hoz de la Escalera.

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En la Ciudad de Santander, a nueve de enero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Familia, núm.758 de 2015, Rollo de Sala núm.650 de 2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, seguidos a instancia de don Hugo contra doña Verónica .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Hugo , representado por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y defendido por el Letrado Sr. García-Oliva Mascaros; y parte apelada-impugnante doña Verónica , representada por el Procurador Sr. Ruiz Canales y defendida por el Letrado Sr. Gutiérrez Liébana.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jose Arsuaga Cortazar.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Hugo , frente a DÑA. Verónica , debo declarar y declaro la extinción de la pensión compensatoria establecida por sentencia dictada el 8 de febrero de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de esta ciudad en los autos de separación matrimonial nº 697/94, en favor de la demandada Dña. Verónica , con efectos desde el dictado de la presente resolución, y sin expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en la instancia. '.

SEGUNDO:Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, se opuso al recurso y formuló impugnación contra la sentencia. Conferido traslado a la parte contraria, formuló oposición a la impugnación y se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO:En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

D. Hugo se alza contra la sentencia del juzgado que estimó parcialmente su pretensión inicial y acordó, en lo que ahora importa por ser objeto del recurso de apelación, la extinción de la pensión compensatoria reconocida a favor de la demandada y a su cargo desde el fallecimiento de su padre -deudor inicial de la misma en virtud de la sentencia de separación de 8 de febrero de 1995 -, como heredero universal de sus bienes, por considerar probada la existencia de la causa alegada prevista en el art. 101 CC , vivir maritalmente con otra persona, pero denegó tanto la petición principal de que esta declaración tuviera efectos retroactivos al 30 de noviembre de 2009 como la solicitud de imponer las costas procesales a la parte demandada. En consecuencia, el recurso se funda tanto en la existencia de un error en la valoración de la prueba como en los criterios jurídicos seguidos para alcanzar los dos pronunciamientos que se combaten.

La parte demandada, Sra. Verónica , formula inicialmente oposición al recurso por los dos motivos que lo sostienen; y formula impugnación a la sentencia incorporando inicialmente un motivo de infracción procesal como es la incongruencia cometida al alterar los hechos que han constituido la causa de pedir del actor, sosteniendo más tarde que la nueva sentencia a dictar debería desestimar íntegramente la demanda por no justificarse el motivo que la ampara, valorando en tal sentido la prueba practicada en el procedimiento.

Se razonará a continuación, por su orden, sobre el motivo alegado de infracción procesal, la valoración sobre el fondo de la pretensión y, en su caso, sobre el carácter o no retroactivo de la decisión de extinguir la pensión y el régimen de la imposición de las costas procesales en la primera instancia.

SEGUNDO.- Infracción procesal. Requisitos internos de la sentencia con vertiente constitucional ( arts. 24.1 CE y 216 y 218 LEC ).

Afirmábamos en nuestra sentencia de 6 de octubre de 2015 , con una argumentación plenamente aplicable al caso, que el art. 218 LEC impone, como requisito o presupuesto de la sentencia, su adecuación al principio de congruencia procesal, lo que significa que el tribunal no puede conceder 'cosa distinta' de la pedida por los litigantes. Y teniendo en cuenta que de acuerdo con el principio dispositivo el Juzgador ha de resolver el preciso objeto litigioso fijado por las partes (o, lo que es igual, la concreta acción ejercitada), se habrá de concluir que se comete incongruencia si el tribunal se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan ese objeto litigioso, esa concreta acción afirmada en la demanda.

No obstante, ha de recordarse, como lo hacía la STS de 22 de marzo de 2012 , que para que se infrinja el principio de congruencia -por desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum)-, se tiene que haber incorporado una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma o manera que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

El motivo procesal invocado debe ser desestimado.

Tomando en consideración estos precedentes, rechaza la Sala que se haya producido una alteración de la causa de pedir por el propio contenido de la sentencia, quizás como un elemento que infringe el principio de congruencia ( art. 218 LEC ). El estudio de los autos revela, al contrario de lo que el recurrente afirma, que el objeto del proceso se ha respetado al girar exclusivamente la discusión y decisión sobre la causa de extinción de la pensión compensatoria inicialmente invocada al amparo del art. 101 CC , es decir, la vida marital de la recurrente con otra persona, circunstancia que ha conformado el hecho jurídicamente relevante que ha determinado la causa de pedir y por tanto el objeto procesal -sin apartarse el juez de la causa de pedir y sin ni siquiera acudir a fundamentos de derecho distintos en aplicación del principio 'iura novit curia', lo que le estaba permitido-, más allá de que puntualmente esa persona fuera D. Raimundo -a la que se principalmente se refiere la demanda- u otra -como de forma general se reseña en el hecho noveno de la demanda-, sin que los fundamentos de derecho alteren de modo alguno la claridad de los hechos y la acción ejercitada previamente expresada. En consecuencia, no existe alteración o innovación imputable a la sentencia, y, por tanto, tampoco incongruencia, en cuanto que el tribunal no ha concedido 'cosa distinta' de la pedida por los litigantes, ni ha alterado los hechos con el mismo fin.

TERCERO: La modificación de medidas por variación o alteración sustancial de circunstancias ( art. 91 CC ).

Como ha indicado, a efectos introductorios, de forma reiterada esta Sala, el art. 91 del Civil prevé que las medidas adoptadas en procesos de nulidad, separación o divorcio pueden ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias consideradas para su adopción. En consecuencia, de acuerdo a los criterios constantes de nuestros tribunales (y de esta Sala, muestra de lo cual son las sentencias de 19.2.2009 y 12.3.2013 ) deben concurrir los siguientes requisitos o condiciones:

a) Que los hechos en los que se base la demanda de modificación se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas -o a circunstancias anteriores pero desconocidas de las partes- y desde luego no previstas ni razonablemente previsibles en el momento de su adopción, instante por tanto que debe ser tomado como término inicial de comparación.

b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida, en el sentido de que debe tratarse de una alteración sustancial -importante desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo- hasta el punto de que permita entender alterado el equilibrio por definición existente en las medidas originales.

c) Que el cambio de circunstancias sea permanente, o al menos que no obedezca a una situación de carácter transitorio, evitando así que situaciones meramente transitorias y coyunturales sirvan para modificar lo acordado con vocación de estabilidad y permanencia.

d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; o, dicho de otra manera, que en modo alguno pueda serle imputable.

e) Que se acredite en forma por el cónyuge que solicita la modificación el cambio de circunstancias.

CUARTO: Régimen de extinción de la pensión compensatoria derivada de la convivencia marital con otra persona ( art. 101 CC ). Valoración de la prueba.

El recurso interpuesto impone una nueva valoración de la actividad probatoria practicada ante el juez de instancia, cumpliendo así la función propia de la segunda instancia como una 'revisio prioris instantiae', que en definitiva lo que pretende es que el tribunal de segunda grado se coloque en la posición del de primera instancia.

Antes de continuar debe recordarse el contenido de la doctrina jurisprudencial sobre la particular causa de extinción de la pensión compensatoria alegada, la convivencia marital con otra persona, contemplada en el art. 101 CC .

En tal sentido, con el fin de dotar de significado al concepto 'vida marital' el TS, en sus sentencias de 9 de febrero y 28 de marzo de 2012 , tratando de dar respuesta a las diferentes soluciones hasta entonces adoptadas por las Audiencias Provinciales -se afirma, en concreto, que algunas consideraban que para que hubiera convivencia matrimonial era suficiente la estricta convivencia como las SSAP de Asturias de 13 septiembre 2006 (sección 5ª, rec 322/2006 ) y 8 junio 2007 (sección 4ª rec. 173/2007 ), mientras otras exigían que existiera una comunidad de vida en lo patrimonial, un proyecto global de vida en común

( SSAP León, de 16 marzo 2005 sección 4ª rec. 29/2005 y de 24 febrero 2006 sección 3ª, rec. 276/2005 )-, razonó de la siguiente manera literal:

" Desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981, se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales.

Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.".

Esta Sala se ha hecho eco de esta doctrina en sus sentencias de 18 de abril de 2012 , 26 de marzo y 3 de septiembre de 2014 y 1 de junio de 2015 .

Singularmente, en la sentencia de 1 de junio de 2015 se afirmaba, y debe ahora ser ratificado que, con carácter general, en estos procedimientos no existe prueba plena y directa de una convivencia estable y permanente similar a la marital, sino que la misma ha de deducirse racionalmente por la presencia de datos indiciarios. Es igualmente frecuente que el beneficiario de esta pensión trate de ocultar o evitar cualquier signo o actitud pública de la que pueda desprenderse tal convivencia por las graves consecuencias pecuniarias que ello le irrogaría. Y, finalmente, que mientras que la prueba de la convivencia o relación fundada en la fidelidad incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial, corresponde al demandado, en virtud de la facilidad probatoria de que goza ( art. 217 LEC ), toda vez que es quien se beneficia de la pensión en cuestión y quien cuenta con los datos capaces de determinar en cada momento la clase de relación que mantiene con una tercera persona.

Es cierto que los datos existentes -más allá del que aporta la información periodística sobre la que luego se razonará- para considerar que ha existido una relación de pareja con vocación de estabilidad y exclusividad con D. Raimundo no son concluyentes, como acertadamente acaba por concluir la juez de instancia en su sentencia. Es cierto que no se niega por la recurrente que la relación de amistad entre ellos existe, que han coincidido en ocasiones en el Hotel Caballo de Oro de Benidorm

(las fotos aportadas como documentos nº 13 a 17 de la demanda son ilustrativas ), como también en el Club Marisma de Santander -ambos son socios, lo que denota sus no negadas estancias en esta ciudad- y que por esta relación transfirió D. Raimundo un vehículo de su propiedad el 4 de julio de 2014 a favor de una hija de la demandada (Dª Eufrasia , documento nº 18 de la demanda). Sin embargo, mal puede sostener la existencia de una relación sentimental estable y exclusiva de la propia declaración testifical del Sr. Raimundo -que la niega- o de la declaración de Dª Guadalupe , aunque no deja de sorprender las contradicciones en que incurren. Escasa influencia tiene, a los efectos que ahora interesan, que el Sr. Raimundo continúe empadronado en Lugones

(Asturias, folio 167), que sean titular de una tarjeta de salud asturiana (folio 169) o de que se haya divorciado en virtud de sentencia firme dictada por el juzgado nº 1 de Siero de 28 de febrero de 2013 (la sentencia de la AP de Asturias de 10 de diciembre de 2013 solo aumentó la pensión compensatoria que el Sr. Raimundo , como deudor, debería abonar a su esposa, ahora por importe de 550 euros).

Sin embargo, resulta para esta Sala, como ha resultado para la juez, especialmente ilustrativa por significativa el contenido de la publicación periodística aparecida en la edición digital del Diario Montañés de 7 de enero de 2010, que con el encabezamiento 'Amor o miedo a la soledad', se indica en relación expresa con la demandada que 'la experiencia de Verónica , que tras dos fracasos sentimentales, uno de ellos un matrimonio de 35 años, y el otro, una relación de 13 años que acabó mal vuelve a probar suerte a sus 70 años. Cuenta para ello con el consentimiento de sus hijos. " Ellos ya conocen a mi actual pareja, les gusta y respetan nuestra relación. Yo no pierdo las esperanzas de tener amor, tengo mucha vitalidad"'. Se indica más adelante que Verónica 'tampoco está por la labor de casarse a pesar de que mantiene una relación estable desde hace años y cuya pareja sí se lo plantea. "Tengo una buena pensión, él quiere casarse pero yo opino que no es necesario que haya papeles de por medio. No hace falta para vivir el amor dejar constancia en la Administración. Vivimos juntos desde hace dos meses. A mí me gusta sentirme libre en compañía"'.

La Sala no duda, como no lo hizo la juez de instancia, de la veracidad de la información o la certeza de los datos publicados. En primer lugar, porque a pesar de su impugnación sobre la veracidad de la datos que incorpora, la libre valoración del tribunal emerge como criterio legal rector con arreglo a las reglas de la sana crítica ( art. 326.2.II LEC ). En segundo término, porque se consignan unos datos de identidad de la demandada informante de los que hay que colegir que han sido ofrecidos por ella misma, todavía más cuando ha admitido acudir con cierta asiduidad a la FINCA000 , lugar de desarrollo de la entrevista. Y, en fin, y sobre todo, porque la técnica periodística parece residir en lo que se denomina el 'reportaje neutral', que consiste en la transmisión neutra de las manifestaciones de las personas aludidas, para lo cual se resaltan oportunamente.

La conclusión que se deriva de sus propias afirmaciones no puede ser otra que la alcanzada por la juez de instancia, pues sea el Sr. Raimundo su pareja estable o lo sea otra persona, es indiscutible la existencia de una convivencia ya nacida como apuesta personal por resultado de una verdadera comunidad de vida derivada de una relación sentimental con visos de estabilidad y permanencia, lo que resulta decisivo y permite considerar que la causa prevista para el cese de la pensión se produjo con los efectos y consecuencias que exige la ley y caracteriza la jurisprudencia. Y, en fin, ocioso es ya recordar que producida la extinción el derecho anterior a la pensión no renace por la eventual ruptura sentimental de la relación de pareja.

QUINTO: Carácter retroactivo de la extinción de la pensión.

El recurso del inicial actor insiste en que se acoja su pretensión de retroacción de los efectos de la extinción a la fecha en que estima se produjo el inicio de la relación de convivencia marital (30 de noviembre de 2009), aunque la sentencia haya estimado una de sus dos peticiones subsidiarias (el efecto de la extinción desde la sentencia).

El motivo se desestima.

No es posible cuestionar, como hace la parte contraria, la clase de acción presentada y su oportunidad. Efectivamente, se trata de una pretensión en la que se pretende la extinción de una obligación que, en buena lid, pretende una sentencia de carácter constitutivo, en cuanto que el cambio jurídico se produce o constituye con el dictado de la sentencia y que ninguna relación guarda, por su propia naturaleza, con las pretensiones o pronunciamientos de condena o con las meramente declarativas, clases todas ellas de tutela jurisdiccional reconocidas en el art. 5 LEC . En consecuencia, si la parte tiene libertad para el ejercicio de la acción oportuna, mal puede considerarse que incumplió ninguna regla procesal por no interesar, junto a la extinción, el reintegro de lo abonado, sin que al tiempo haya infringido la norma prevista en el art. 219 LEC , expresamente previsto para las sentencias dinerarias de condena.

Por lo demás, de acuerdo a lo establecido en la jurisprudencia existente sobre el particular -en tal sentido, a título de mero ejemplo, en las SSTS de 24 de octubre de 2013 y de 26 de marzo y 18 de noviembre de 2014 , que sigue el criterio del carácter constitutivo y no declarativo, con efectos ex nunc y no ex tunc, de la extinción, que impide por tanto considerar su carácter retroactivo- se afirma que " Sobre tal cuestión sería de aplicación lo dispuesto en el art. 106 CC que establece: 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y en el art. 774.5 LEC : 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente". Doctrina, en fin, que concuerda con la establecida en la STS de 23 de noviembre de 2011 , al determinar que la extinción de la pensión compensatoria fijada en sentencia de separación que se decreta en la sentencia de divorcio, por convivir la perceptora con otra persona, no tiene carácter retroactivo, aunque el deudor conociera tal circunstancia en el procedimiento de separación y abonara la pensión, sin solicitar la modificación de la medida hasta que instó el divorcio.

SEXTO: Las costas procesales de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

Discute también el demandante la decisión de no imponer costas procesales en la primera instancia. La juez de instancia alude a la existencia de dudas de hecho y de derecho.

El motivo se estima.

Ciertamente, desde un punto de vista objetivo solo existen algunos datos que, en su consideración conjunta inicial, como ya se hizo mención, puede arrojar alguna duda; sin embargo, la información periodística aportada, valorada oportunamente por la juez de instancia, no deja lugar alguna a la duda. Si, en consecuencia, es aceptada, como ha sido, para formar la convicción judicial, mal puede sostenerse que existan dudas, serias por lo demás, de hecho o de derecho con el fin de atenuar el principio del vencimiento previsto con carácter general en el art. 394 LEC .

En consecuencia, las costas de la primera instancia, estimando con ello parcialmente el recurso de apelación presentado, deben ser impuestos a la parte demandada.

SÉPTIMO:Costas procesales del recurso de apelación.

Estimado, siquiera parcialmente, el recurso de apelación interpuesto, no procede imponer las costas causadas por el mismo, de acuerdo al art. 398 LEC .

La desestimación de la impugnación a la sentencia formalizada por la parte inicialmente recurrida obliga a imponerle las costas procesales causadas por la misma ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Hugo y desestimamos íntegramente la impugnación formalizada por Dª Verónica , contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 11 de Santander de 21 de junio de 2016 .

2º.- En su consecuencia, se confirma la citada sentencia con excepción del particular relativo a la no imposición de las costas procesales de la primera instancia. En su lugar, se acuerda su imposición a la parte demandada.

3º.- Se reproduce el fundamento de derecho séptimo relativo a la imposición de las costas procesales de la segunda instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.