Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 718/2016 de 09 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 718/2016

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 FIGUERES

Procedimiento: nº 367/2015

Clase: guarda y custodia contencioso

SENTENCIA 7 / 2017.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a nueve de enero de dos mil diecisiete.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Alexander , representado por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA y defendido por el Letrado D. JOSE ANTONIO MARIN MARQUEZ.

Ha sido parte apelada Dña. Tatiana , representada por la Procuradora Dña. CARME EXPÓSITO RUBIO y defendida por la Letrada Dña. INES JOVE SUBIROS.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Tatiana contra D. Alexander .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª. Tatiana contra D. Alexander y, en consecuencia, acuerdo:

1.- Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de Begoña , David , Cecilia y Delfina a la madre.

La potestad parental será ejercitada conjuntamente por los dos progenitores, los cuales respetarán las prescripciones detalladas en el fundamento jurídico segundo de la presente sentencia.

2.- El padre Sr. Alexander deberá abonar como PENSIÓN ALIMENTICIA en favor de sus hijos la suma de 800 euros al mes (200 euros por cada hijo) a pagar por meses anticipados en los primeros cinco días de cada mes, actualizables conforme al IPC catalán.

Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de 1 de enero de cada año en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el período de diciembre a diciembre inmediato anterior según los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística u órgano que pueda sustituirlo.

3.- En cuanto a los GASTOS EXTRAORDINARIOS devengados por los hijos, tal y como han sido definidos en el fundamento jurídico séptimo de esta sentencia, serán abonados por mitad por ambos progenitores.

En cuanto a su contenido, y a título ejemplificativo, se estará a la redacción dada por las partes en su acuerdo de medidas provisionales homologado por auto de 20.10.15.

El que vaya a abonarlos deberá justificar por escrito al otro progenitor su necesidad y cuantía y necesitará previamente el acuerdo del otro progenitor por escrito (fax, email o SMS), a quien remitirá después el correspondiente recibo.

4.- El padre no custodio tendrá el derecho y la obligación de estar en compañía y relacionarse con sus dos hijos en la forma que acuerden los progenitores. En caso de que no haya acuerdo, regirá el siguiente régimen de ESTANCIAS:

En un primer período, durante los primeros cuatro meses, el padre podrá disfrutar de un día inter semanal, salvo pacto en contrario, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 h., cuando el padre reintegrará a los menores al domicilio materno.

Durante los siguientes cinco meses, el padre, además del anterior día inter semanal, podrá disfrutar de los menores un sábado cada quince días, desde las 10 h. a las 20 h., y reintegrarlos al domicilio materno o lugar donde designe la madre.

Al término de dichos períodos: fines de semana alternos desde el sábado a las 10 h. hasta el domingo a las 20 h., recogiendo y devolviendo el padre a los menores en el domicilio materno.

En verano, el padre tendrá a los menores el mes de julio durante los años impares y el mes de agosto los pares, recogiendo y devolviendo el padre los menores en el domicilio materno.

En Semana Santa, si se establece una Semana Santa blanca o cultural, los años pares corresponderá a la madre y los impares al padre, debiendo éste recoger y devolver a los menores en el domicilio materno.

En Navidad, desde el 23 de diciembre a las 10 h. hasta el 1 de enero a las 20 h. en los años pares corresponderá al padre estar con sus hijos, y del 2 de enero a las 10 h. hasta el 6 de enero a las 20 h. corresponderá a la madre en los años impares, con el régimen contrario los años impares, recogiendo y devolviendo los menores el padre en el domicilio materno.

5.- Se desestima la petición de pensión alimenticia en favor de la madre.

Todo ello, sin imposición de costas procesales, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de enero de 2017.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Tatiana en la cual se solicita, además del ejercicio compartido de la patria potestad, la atribución a ella de la guarda y custodia de los hijos habidos de la relación 'more uxorio' entre los litigantes, con un régimen de comunicación y de visitas gradual a favor del padre; el pago de una cantidad mensual en concepto de alimentos filiales y de la mitad de determinados gastos extraordinarios; y el pago de otra suma en concepto de prestación alimenticia para la conviviente, derivada de la extinción de pareja estable, durante cinco años.

La sentencia resuelve las pretensiones personales y económicas solicitadas en la demanda y muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia el conviviente demandado, Dn. Alexander , cuestionando únicamente la cuantía de la prestación alimenticia establecida en favor de los cuatro hijos menores comunes, que se fija en 800 euros mensuales, a razón de 200 euros mensuales por hijo, alegando la infracción de la normativa legal en que se basa y la doctrina y jurisprudencia que se cita, ya que partiendo de los ingresos percibidos por el demandado durante el año 2015, que no supera los 400 euros mensuales, la atribución al padre de unos ingresos de 1000 euros mensuales resulta errónea, ya que impone al alimentante el abono de unas cantidades que doblan el montante de los ingresos, lo cual hace imposible que puedan ser satisfechos, debiendo por ello ponderarse las necesidades de los menores con las posibilidades económicas del obligado a prestarlos, solicitando una pensión de 400 euros mensuales, a razón de 100 euros mensuales por hijo por resultar más acorde con las efectivas posibilidades del demandado.

SEGUNDO.-Respecto a la pensión alimenticia de los hijos menores de edad, es necesario decir que uno de los deberes fundamentales de la patria potestad es el de alimentar a los hijos, de acuerdo con lo que dispone el artículo 236-17.1 del Códi Civil de Catalunya, que persiste más allá incluso de la subsistencia de la patria potestad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 236-6.6 del mismo Códi. Este deber se traduce en dos normas complementarias: la de los alimentos legales de los artículos 237-1 y siguientes del CCCat . en los casos de necesidad y la de alimentos en los casos de disolución del matrimonio o separación legal del artículo 231-5.1.a), o de extinción de pareja estable , art. 234-7, en relación con el art. 233-8.1 y 233-10.3 del mismo Texto Legal .

Nos encontramos en este último supuesto ante un aspecto económico del concepto de alimentos que supone siempre la necesidad de aportar medios económicos suficientes para procurar el mantenimiento de quien esté sujeto a la patria potestad. Las normas sobre alimentos y concretamente, la del artículo 236-17.1 del CCCat . se refieren a los efectos de las relaciones paterno-filiales, que existen independientemente del matrimonio o la pareja estable, si bien la mayoría de las veces ésta contribución se soluciona dentro de los esquemas de estos, pues así lo dispone el propio legislador.

Intentando precisar más los conceptos, puede decirse que los 'alimentos' a que alude el artículo 233-2.2b y artículo 233-4.1, en tanto alimentos derivados de la patria potestad son una obligación de 'mantenimiento', cuyo trasunto se encuentra, en el estado de crisis matrimonial o de pareja y en la obligación que tienen los padres de alimentar a sus hijos menores de edad, no siendo, en puridad 'alimentos entre parientes', cuya etiología y fundamento son distintos.

Tal precisión tiene especial relevancia, pues el derecho de alimentos de los hijos menores es prioritario al de los padres, el cual en ningún caso puede verse perjudicado por la crisis matrimonial, de tal forma que, los hijos habrán de mantener, dentro de lo posible y atendiendo a las circunstancias derivadas de la crisis y a las características familiares, las condiciones que tenían cuando se produjo tal crisis, a fin de poder satisfacer sus necesidades, no sólo alimenticias 'strictu sensu', para tener un correcto desarrollo de la personalidad, incluso a costa de las necesidades de los padres, pues si alguno tiene que renunciar al ritmo de vida que tenía cuando estaba vigente el matrimonio o la convivencia en pareja, ese no es otro que el progenitor o progenitores (En este sentido se pronunció la Sección 1ª de esta Audiencia en sentencia de 8 de marzo de 1999 ) y también en sentencia de 19 de febrero de 2.003 , donde dijo que'Si bé és cert que en la determinació d'aliments, hauran de tenir-se en compte les necessitats de l'alimentista i les possibilitats dels obligats a prestar aliments, quan es tracta de fills menors, aquest criteri és relatiu, ja que les necessitats més elementals (alimentació, educació, vestit, habitatge, etc.) dels fills menors han de ser sempre garantides, fins i tot a costa de les pròpies necessitats dels pares'.

Afirmación que requiere de cierta ponderación cuando las circunstancias evidencian que el estado personal y económico del progenitor obligado a prestar los alimentos, resulta insuficiente para cumplir con toda la carga alimenticia en condiciones de razonabilidad, hasta el punto de abocar al alimentante al ilícito penal caso de establecer una prestación alimenticia no proporcionada con los ingresos que este obtiene.

TERCERO.-La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa ha de partir de un hecho incuestionable, cual es la incomparecencia del padre demandado a la celebración del juicio pese a estar convenientemente citado y la inactividad más absoluta por su parte, en orden a acreditar los ingresos que obtiene, que únicamente son deducibles a partir de los informes obtenidos a través del Punto Neutro Judicial, promovidos por el juzgador, sin que el demandado haya aportado la menor prueba sobre el salario que percibe como taxista y la situación de trabajador por cuenta ajena a tiempo parcial o total como le correspondía en interés de sus cuatro hijos menores a los que por lo que se ve no presta una particular atención ni dedica sus desvelos, puesto que no ha desvirtuado la manifestación de la parte actora en el sentido de que no paga cantidad alguna para los hijos, que han de ser mantenidos económicamente por el abuelo materno, con la dedicación personal de la madre de los menores, que hasta ahora no trabaja, lo cual tiene una cierta justificación al tener que cuidar de cuatro hijos de entre seis y diez años sin otra disponibilidad económica que no sea la que puede aportar el abuelo.

No obstante, es cierto como dice el recurso que el órgano 'a quo' se equivoca al extraer de los informes del Punto Neutro unos ingresos del demandado de unos 1000 euros mensuales, pues si durante todo el año 2015 obtuvo un total de 5.095,14 euros por todos los conceptos, los ingresos mensuales serían de 424,59 euros, no de 1.000.

Bien es cierto que por omisión voluntaria del demandado desconocemos los ingresos correspondientes al año 2016 y en particular los ingresos actuales que podría haber acreditado con las hojas salariales, para conocer tanto su situación laboral de trabajador por cuenta ajena (a tiempo parcial o total), como la económica y patrimonial que resulta un tanto difusa de la información obtenida a instancias del juzgado.

No obstante, atendiendo a las circunstancias que fluyen de lo obrante en autos y aun no pudiendo interpretarse favorablemente al padre su inactividad y desentendimiento de los hijos y lo que les afecta, (hasta el punto de no asistir al acto de la vista), considera la Sala que el estado económico del demandado, aunque obtuviese ingresos de unos 1000 euros mensuales, tampoco le permitiría afrontar una pensión alimenticia filial de 800 euros y mitad de gastos extraordinarios.

Por ello, atendiendo a la situación económica del demandado que se desprende de los antecedentes existentes en autos, entiende este tribunal que la cantidad a satisfacer por él, ponderando las necesidades de los menores y las posibilidades paternas, habrá de fijarse en 125 euros mensuales por hijo la pensión de alimentos, lo cual supone 500 euros mensuales por los cuatro hijos, además de la mitad de los gastos extraordinarios, interpretando de este modo la adecuada proporcionalidad entre el estado del obligado a prestar los alimentos y los hijos beneficiarios de los mismos, de los que no se acreditan otros gastos que los propios de unos niños de esa edad.

Consecuentemente debe ser estimado parcialmente el recurso en los términos expuestos, para lo cual no tiene especial virtualidad el hecho de que en sede de medidas provisionales se pactara entre los progenitores litigantes una pensión mensual para los hijos de 400 euros al mes, más allá de presuponer que el padre podría llegar, a su juicio, a satisfacer ese importe, que este tribunal incrementa racionalmente, ante la incomparecencia y desinterés del demandado, en la idea de que si podía pagar 400 euros al mes, pues así lo pactó, también estará capacitado para pagar un poco más, aunque ello le suponga un mínimo sacrificio, siempre teniendo en cuenta el interés de los menores como más digno de protección, arts. 211-6 y 233-8.3 del CCCat .

CUARTO.-La parcial estimación del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación, de acuerdo con el art. 398.2 LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. IMMA BIOSCA BOADA en nombre y representación de Dn. Alexander contra la Sentencia de 18 de mayo de 2016, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Figueres , dictada en el procedimiento de Guarda y Custodia Contencioso nº 367/2015, del que el presente Rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución, en el único sentido de que la cantidad a satisfacer por el Sr. Alexander en concepto de alimentos para sus hijos, será la de 500 euros mensuales, a razón de 125 euros por hijo, actualizables y a satisfacer en el tiempo y la forma establecidos en la Sentencia apelada cuyos restantes pronunciamientos se confirman.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.