Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 324/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 324/16 - AUTOS Nº 615/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3
ASUNTO: GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M. 7/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a trece de enero de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 324/16- los autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 615/15 del Juzgado
de Primera Instancia nº 3, seguidos en virtud de demanda de DOÑA Manuela contra DON Braulio siendo
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veintisiete de enero de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Camarero Prieto en nombre y representación de DOÑA Manuela , contra DON Braulio , debo acordar y acuerdo: Primera.- Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Doroteo , a la madre; a quien se le atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad Segunda.- El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será, a falta de otro acuerdo entre los progenitores: visitas los fines de semana alternos sábados o domingos, con carácter tutelado a desarrollar en el Punto de Encuentro Familiar de esta Ciudad, con una duración aproximada de una hora y media en el horario a determinar por dicho Servicio conforme a sus disponibilidades; a tal efecto líbrese oficio al Punto de Encuentro Familiar de sta Ciudad a fin de que dispongan lo necesario.

Esta régimen de visitas podrá ser modificado en ejecución de sentencia en atención al interés del menor, emitido que sea el informe psicosocial acordado.

Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS mensuales, para alimentos del hijo. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente, D. Braulio , sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida del menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo a efectos de su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería este Juzgado.' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes, fundamentando por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO .- Señalaba la sentencia de esta Sala de 1 de Diciembre de 2.006 que la guarda y custodia es un derecho-deber atribuido por razones funcionales a uno de los progenitores ( artículo 159 del código civil ), pero que siempre se ejerce en beneficio e interés de los hijos, de modo que el progenitor a quien se le atribuye debe ejercerla con responsabilidad y madurez de juicio, cumpliendo con sus deberes de cuidado y atención en su función de guarda y esforzándose en encontrar criterios y principios de educación y formación del hijo en colaboración con el otro progenitor, pues ambos ostentan la patria potestad y los hijos no deben perder las referencias familiares del progenitor no custodio, lo que impone y exige una fluida comunicación entre los progenitores, no tanto para la toma de decisiones diarias, cuanto para el adecuado conocimiento del estado y evolución del hijo y a fin de poder adoptar las decisiones trascendentes para su desarrollo, procurando que los hijos queden a salvo de los conflictos existentes entre ellos.

Por su parte la sentencia de 28 de Marzo de 2.008 , después de poner de relieve la dificultad de establecer criterios generales para atribuir la guarda a uno u otro de los progenitores, señalaba que serian las circunstancias concurrentes las que debían tenerse en cuenta, y todo ello presidido por el interés del menor, supremo principio que rige esta institución, como se desprende del artículo 39 de la CE ., del propio código civil y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, y de los tratados internacionales, como la Convención sobre los Derechos del Niño, de Nueva York, de 20 de noviembre de 1989, así como en la Carta Europea de los Derechos del Niño, Resolución A 3-0172/92, aprobada por el Parlamento Europeo. Cómo el interés del menor es un concepto jurídico indeterminado, como señalaba esta Sala en sentencia de 17 de Julio de 2.009 , para su aplicación debe tenerse presente no solo las circunstancias ya acaecidas sino las que se prevean razonablemente que puedan suceder y los efectos que aquellas han producido en el menor o estas puedan producir en el futuro. Igualmente se decía en la sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2.008 que este superior interés del menor supone que ha de darse especial incidencia a las necesidades y conveniencias de este y razonar en que medida viene afectado su beneficio o provecho por la medida acordada o por la que se pretende, dado que en los artículos 92 , 94 , 156 in fine, 158 y 159 del código civil se confieren al Juez -a salvo el acuerdo de los cónyuges, que es el principal criterio que ha de valorarse para adoptar estas medidas, a tenor de los artículos 91 y 156 del código sustantivo- amplias facultades para regular el ejercicio de este derecho, hasta el punto de que autoriza al Juez a tomar medidas tan graves como privar de la patria potestad a los progenitores 'cuando en el proceso se revele causa para ello' -art. 92- a limitar o suspender el derecho de visita 'si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial', como dice el art. 94 en sede matrimonial, o en general, adoptar las disposiciones apropiadas a fin de evitar perturbaciones dañosas 'en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda' o cualquiera que sea la situación 'tomar las disposiciones oportunas para apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios -art.

158- o privarle parcialmente de las funciones de la patria potestad con fundamento en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma -artículo 170 del código sustantivo.



TERCERO.- La madre pidió y se le confirió a ella la guarda y custodia del hijo extramatrimonial, nacido el NUM000 -2008. Ella tiene otro hijo bajo la tutela de la abuela materna y, otro de dos años nacido con la pareja con la que convive ahora. La pensión alimenticia se fija en 120 € mensuales y el régimen de comunicación y visitas se contrae a 1 hora y media a determinar en el Punto de Encuentro, con carácter tutelado y, según las posibilidades del mismo. Los Servicios Comunitarios del Ayuntamiento de DIRECCION000 , lo aconsejan así en el informe que emiten. La drogodependencia del padre no se encuentra superada en absoluto. Desde febrero de 2010 comenzó el tratamiento de deshabituación lo abandonó, habiendo comenzado en marzo de 2009 por adicción al cannabis. El informe es de 17-11-2015, emitido por Familia y Bienestar Social (Informe Socio-Familiar de la Diputación de Granada). Estuvo en prisión del 2010 a Septiembre de 2014. No presenta indicadores de estabilidad Socio-Familiar, ni económicos. Percibió 426 € mensuales durante 24 meses.



CUARTO.- Deben imponerse las costas del recurso al apelante ( art. 398-1 de la L.E.C .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia. Se condena al recurrente al pago de las costas del recurso. Con perdida del deposito si se hubiere constituido. La presente es susceptible de recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.