Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1247/2016 de 13 de Enero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.096.00.2-2014/0004319

Recurso de Apelación 1247/2016

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 05 de Navalcarnero

Autos de Procedimiento Ordinario 627/2014

APELANTE::C.M. CALVO REFORMAS Y OBRAS, S.L.

PROCURADOR D./Dña. ANA BELEN IZQUIERDO MANSO

APELADO::BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN

SENTENCIA Nº 7/2017

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a trece de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 627/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Navalcarnero a instancia de C.M. CALVO REFORMAS Y OBRAS, S.L. apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ANA BELEN IZQUIERDO MANSO y defendido por Letrado, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/07/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Navalcarnero se dictó sentencia de fecha 29/07/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Belén Izquierdo Manso en nombre y representación de CM CALVO REFORMAS Y OBRAS SL contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, absolviendo al citado demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 9 de enero de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de enero de 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad mercantil C.M. CALVO REFORMAR Y OBRAS, S.L. se promovió juicio ordinario contra el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., instando que se dictase sentencia por la que se declarase: A) La nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS), suscrito entre las partes el día 14/6/2007, en base a lo dispuesto por el artículo 6.3 del Código Civil , por ser la Ley de Mercado de Valores una norma imperativa, con la correspondiente restitución recíproca de las prestaciones efectuadas por las partes. Subsidiariamente, que se declare la anulabilidad por vicio del consentimiento prestado por la parte actora en la suscripción del mismo, y B) La nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo y el tipo de referencia IRPH consignados en las escrituras de préstamo hipotecario reseñados en el hecho cuarto, folios 7 y 8 de la demanda. La parte interpelada se opuso a la demanda esgrimiendo varias excepciones, habiéndose acordado en la audiencia previa la indebida acumulación de acciones, continuando el procedimiento sólo respecto a la primera de las acciones ejercitadas y dictándose sentencia acogiendo la excepción de caducidad esgrimida. Se insta la revocación de dicha resolución y su sustitución por otra que declare no caducada la acción entablada y, entrando en el fondo del asunto, la nulidad de pleno derecho del contrato de permuta financiera de tipos de interés en los términos preindicados y, subsidiariamente, la anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado por la parte actora en la suscripción del mismo y se condene a la parte demandada a restituir a la actora la cantidad de 58.867,56 euros, más los intereses que legalmente procedan hasta la fecha de la sentencia. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC , lo que delimita el ámbito del enjuiciamiento de esta alzada.

Sentado lo anterior, es dable poner de relieve que la cuestión nuclear suscitada se reconduce a determinar si concurre la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada con carácter defectivo o subsidiario, toda vez que, por más que la Juzgadora a quo no se adentró en el examen de la acción de nulidad entablada con carácter principal y asidero en la conculcación de normas imperativa, incidiéndose de esta suerte en una auténtica incongruencia, la que no se denuncia en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , es llano que nunca podría tener acogida favorable en esta instancia la acción de nulidad absoluta ejercitada, habida cuenta de la ya profusa línea jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo recaída al efecto (por todas, sentencia de 15/12/2014 ) incluso analizando la conculcación por incumplimiento de los deberes impuestos por la LMV , transponiendo al ordenamiento jurídico patrio las Directivas MIFID, siendo así que en el supuesto enjuiciado el contrato de permuta financiera fue suscrito el día 14/6/2007, y, por ende, antes del plazo de adaptación previsto; razonamientos que conducen ineluctablemente a la claudicación de la acción articulada con carácter principal, sin necesidad de argumentación complementaria por la claridad meridiana de dicha temática litigiosa.

Para dar contestación al puctum saliens que hemos dejado mencionado, es de resaltar que la excepción de caducidad fue propuesta con acomodo en los documentos 1 y 2 de los acompañados al escrito de demanda, siendo compartida por la Juzgadora a quo con apoyatura en el mismo razonamiento jurídico. No es sin embargo compatible esa línea discursiva por este Tribunal, por cuanto que, sobre ser irrefutable que el documento datado el 6/7/2010 fue firmado por D. Cayetano , cual ha venido a refrendar la prueba parcial caligráfica practicada en el procedimiento originador, al haber cuestionado la parte actora inexplicablemente la firma estampada en dicho documento, nótese que el documento meritado ha de ser ponderado en conjunción con el documento nº 2 preindicado, el que no deja de producir perplejidad en este órgano judicial. En efecto, en dicho documento, cuya autenticidad no fue impugnada se plasman unos conceptos que hacen más que dudoso que responda a la voluntad de quien lo suscribe, dado que se informa en el mismo al cliente sobre una sedicente 'solicitud del precio de cancelación del contrato de derivados sobre tipo de intereses que nos ha/n formulado, Le/s informamos... in fine', lo que evidencia prima facie que es un documento elaborado por el Banco demandado y puesto a la firma del Sr. Cayetano o de cualquier otro cliente. Pero abstracción hecha de que no es dable colegir de su simple firma la anuencia del representante legal de la entidad demandante, téngase en cuenta que la cancelación tiene un carácter genérico, al margen de señalarse una cantidad y a renglón seguido adjetivarse ese importe de orientativo y sujeto a movimientos de mercado. En suma, lo que se contiene en ese documento es una mera información sobre la cancelación anticipada, no alcanzándose a entender la razón de expresarse en el apartado segundo del documento de 18/6/2010 que el cliente queda obligado, 'si dicha cancelación anticipada no arroja una liquidación positiva a su favor, a soportar la liquidación de signo negativo que pueda producirse con motivo de dicha resolución anticipada', salvo que se entienda que no se facilitó información alguna al tiempo de suscribirse la permuta de tipo de interés al representante legal de la demandante, lo que así parece, ya que ningún documento se facilitó por la entidad financiera apelada sobre la documentación proporcionada al tiempo de concertar el producto, ni con posterioridad, salvo los dos documentos antedichos y los listados agrupados como documento nº 3 del escrito de litiscontestatio, lo que en absoluto colman las exigencias de información que han de proporcionar las entidades financieras, como veremos en otro lugar de esta resolución.

Tampoco el documento de 6/7/2010 tiene la virtualidad que se le asigna por la parte demandada, puesto que, aún cuando se admitiese que no tuvo participación alguna en su elaboración la entidad bancaria interpelada, lo que se hace asaz difícil sostener si ya hemos desgranado la particularidad que reviste el documento nº 18/6/2010, e incluso se prescindiese de traer a colación las consideraciones del Sr. Alberto en el acto del juicio sobre el montante desproporcionado reflejado en dicho documento,asiempre habría de tomarse en consideración que, por un lado, no debe orillarse que el contrato de permuta financiera de tipos de interés tenía fecha de vencimiento el día 27/6/2011 y, por otro, la orden de cancelación no se agota en sí misma, sino que habría de generar una nota de cargo, como explicó el perito antedicho, caso de que se hubiera dado; nota de cargo de la que no existe rastro documental alguno, como tampoco de las liquidaciones practicadas por la entidad demandada, ni extracto alguno de la cuenta en que se efectúa el cargo de la cancelación. Además, no debe de ser sorprendente que las liquidaciones practicadas a la parte demandante no hayan sido aportadas por la parte demandada para ensombrecer los datos contenidos en el informe pericial que se adjuntó a la demanda como documento nº 4, principiando por las fechas y el importe que arrojan las liquidaciones positivas y negativas y que se postula en la demanda, por lo que habrá de estarse ineluctablemente a lo plasmado en el informe pericial, máxime cuando D. Alberto abundó en su ratificación en el acto del juicio sobre como pueden calcularse las liquidaciones. 'Lo único que hay que conocer es el tipo de interés que paga el cliente, que está claro, porque figura en el contrato, que es del 5,40, y ver cuál era la cotización del Euribor en la fecha que se consigna en el contrato, que era 1,96. La diferencia que es del 4,104, es la diferencia entre lo que recibe el cliente y lo que paga el cliente, calculado durante un año... in fine'.

Se transcribe la aclaración efectuada por el perito Sr. Alberto en el acto del juicio por ser un aserto irrefutable, además de no contrarrestado por contraprueba alguna, como tampoco se ha puesto en tela de juicio en el acto del juicio su contestación a la pregunta de si se hubiese liquidado el contrato anticipadamente esa última liquidación cuarta, de la que usted habla que se produjo el 27 de junio, no se habría producido entonces en esa fecha, a saber 'Evidentemente, si se hubiese producido la cancelación anticipada se hubiese (rectius, se habría) hecho por un importe distinto, naturalmente menor'. Sus observaciones al documento nº 2 de los acompañados al escrito de contestación a la demanda no son en modo alguno desdeñables. 'Le puedo decir que ese cálculo que el Banco dice orientativo de 60000 euros está mal, es una barbaridad, porque a esa fecha una cancelación anticipada jamás hubiese alcanzado esa cantidad. Pero es que ni siquiera como orientación es válida porque está mal. Esa cancelación anticipada a esa fecha sería imposible que fuese en torno a esa cantidad'. 'Sería 29,30, una cantidad parecida, aplicando un factor de descuento, pero nunca 60000. Eso es un error'. Si eso es así, es obvio que la parte actora no pudo haber solicitado la cancelación del producto si habría de abonar más de 59.000 euros.

Abona la conclusión que hemos dejado sentada el interrogatorio del director de la sucursal bancaria que comercializó el producto, D. Aurelio , al afirmar que las liquidaciones se hacían vencidas, con lo cual, me imagino que se generaría alguna documentación que se enviaría al cliente, me imagino. Que se enviaron no le puedo decir'. Significa que ni siquiera existe acreditación cumplida de que las liquidaciones practicadas al cliente se le notificaron. Si adicionamos a cuanto antecede la matización del perito D. Alberto en punto a que la última liquidación por importe de 31.378,50 euros se practicó el 27/6/21011, al ser la fecha que se consigna en el contrato, y la demanda se presentó el 11/7/2014, es apodíctico que la acción de utilidad relativa del contrato no ha caducado. La consumación del contrato tiene lugar, como declara la STS de 29/6/2016 cuando se produce la realización de todas las obligaciones ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes o se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ( sentencia de 5 de Mayo de 1983 ). En las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de los contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, una jurisprudencia ya consolidada ilustra que no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, no pudiendo privarse de la acción a que no haya podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento, lo que apareja la revocación de la sentencia y procedemos al enjuiciamiento del fondo de las acciones agotadas en la demanda y su prosperabilidad.

Para dar contestación a dicho interrogante habremos de remitirnos a lo ya razonado en otro lugar de esta sentencia tanto en lo que atañe a la inviabilidad de declarar la nulidad del contrato de permuta financiera por conculcación de normas imperativas, al pugnar dicho pedimento con una reiterada jurisprudencia, cuanto a la falta de acreditación de que se ha atendido correctamente el deber de información en el supuesto controvertido. No debe preterirse en este sentido la exigüa documentación que se incorporó al procedimiento por la parte demandada, como tampoco el sucinto relato fáctico existente en el escrito de contestación a la demanda, donde no se pusieron en tela de juicio las circunstancias personales del representante legal de la entidad actora ni el objeto social de la misma. La testifical practicada lo que ha evidenciado es que el producto fue ofrecido por el Banco 'se lo ofrece el Banco, si', puntualizó el director de la sucursal, así como que la demandante no tenía ningún derivado financiero contratado con el Banco, no debiendo omitirse que al tiempo de la celebración del contrato de permuta financiera por 750.000 la entidad demandante tan sólo tenía concertado un préstamo con la demandante por una cuenta de 150.000 euros, con lo que la cuantía del nominal nacional estuvo muy por encima de la financiación que trata de asegurar, por lo que es llano que con escaso acervo probatorio nunca podría tenerse por adverado que el deber de información ha sido cumplido al tiempo de suscribir el producto, cual se desprende inequívocamente del reexamen de todo lo actuado en el procedimiento originador, como autoriza la naturaleza revisora del recurso de apelación, como tampoco posteriormente. En suma, no se ofreció información precontractual o, al menos, no existe acreditación alguna, ni, consiguientemente, que se advirtiese al representante legal de la entidad demandante de los riesgos que asumía con la contratación de este producto financiero complejo, ni se estudió la idoneidad del producto, no pudiendo entenderse satisfechos los deberes de información con la proporcionada en el propio contrato que se adjuntó a la demanda como documento nº 3 de la demanda, el que fue concertado, cual queda dicho, por recomendación de la entidad demandada.

Tampoco puede preterirse que la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad, como tiene declarado la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18/4/2013 . Esa ausencia de información si permite presumir el error, como tantas veces ha ratificado el mismo Tribunal (ad exemplum STS de 20/1/2014 ), el que también ha repetido que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por el error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen datos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria. Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos por la simple razón de que un propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica ( STS 10/11/2015 y 3/2/2016 , entre otros). In noce, no cabe acoger tampoco la alegación de la confirmación del contrato aducida como pilar basilar del escrito de contestación a la demanda, toda vez que la confirmación tácita sólo puede tener lugar, como es bien sabido, cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta, y habiendo cesado éste, según establece el artículo 1311 del CC .

Es a la entidad financiera sobre que recae el onus probandi de que esa información proporcionada a la parte adversa fue completa, previa y comprensible, como tantas veces hemos declarado, entre otras, en las sentencias dictadas el día 22-1-2014 en el Rollo de Apelación 10/2014 o el 11-2-2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde señalamos 'Es inconcuso que la información en el sistema bancario es básica para el correcto funcionamiento del mercado de servicios bancarios, siendo su finalidad tanto lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él, fundamentalmente a través de la información precontractual. Los contratos de permuta a cuya nulidad relativa se circunscribe el objeto litigioso se suscribieron con posterioridad a la Ley 47/2007 y al Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Sin embargo la ley 24/1988, de 28 de julio, ya establecía como regla general cardinal del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y de entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses de los clientes como propios, y el RD 629/1993 desarrolló en su anexo un código de conducta presidido por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y adecuada información respecto de la clientela, a efectos de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión ( artículo 4 del Anexo 1), proporcionando el cliente toda la información de que disponga que puede ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión haciendo hincapié en los riesgos que cada operación comporta. Dicho Real Decreto fue derogado, y la Ley del Mercado de Valores fue modificada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39 CE sobre Mercados de Instrumentos Financieros, encaminada fundamentalmente a proteger a los inversores y asegurar el funcionamiento armónico de los mercados de valores, lo que precisa un régimen global de transparencia a fin de que los participantes en el mercado puedan evaluar en todo momento las condiciones de la operación que estén sopesando y comprobar a posteriori las condiciones en que se llevó a cabo. Es obvio que la ley de transposición de la Directiva aludida y el Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, han venido a reforzar de forma significativa el deber informativo que pesa sobre esas entidades financieras, lo que ya había sido resaltado por la STS de 14-11-2005 , por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. La Ley 47/2007 continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente, introduciendo, por lo demás, la distinción entre profesionales y minoristas a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis), además de reiterar el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios, incorporó en el artículo 71 una regulación exhaustiva de los deberes de información frente al cliente profesional, incluidos los clientes potenciales, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (artículo 79-bis 3,4 y 5).'.

Se colige de cuanto ha quedado razonado que las omisiones importantes en la información proporcionada a la demandante sobre aspectos esenciales del contrato perfeccionado produjeron ineluctablemente un conocimiento confuso en la demandante sobre el verdadero riesgo asumido incidiéndose en un error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues que, como se ha explicitado a lo largo de esta resolución de forma reiterada la suscripción de participaciones preferentes constituye un producto complejo lo que supone que la entidad que presta los servicios de inversión debe ser extremadamente diligente en la información que han de proporcionar a sus clientes para que éstos sean plenamente conscientes del objeto contractual y de las consecuencias del mismo, no debiendo soslayarse, por lo demás, la distinta protección en que se encuentran las partes contratantes, al ser la entidad bancaria demandada conocedora del entorno financiero y del producto que oferta a un cliente, aún cuando en el supuesto controvertido no goza de la protección del consumidor. En relación con la problemática atinente a la información contractual y precontractual que requieren este tipo de instrumentos financieros no puede sustentarse con rigor que la demandada cumpliese escrupulosamente con todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación cuando, por una parte, como se ha razonado debidamente, esa alegación pugna abiertamente con la resultancia probatoria y, por otra, la normativa aplicable exige a las entidades de inversión actuar con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fuesen propios, debiendo también mantener en todo momento informados a los clientes, siendo obvio que si se hubiese comportado con diligencia y cuidado no se habría recomendado la adquisición de un producto de alto riesgo a la demandante por no corresponder a su perfil, ya que la información no sólo ha de ser imparcial y no engañosa, sino también clara y suficiente para que el inversor puede comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se le ofrece de suerte que permita que tome decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Corolario de esa falta de información acabada de los actores es que sí se ha de entender colmado el primer presupuesto a que se subordina la prosperabilidad de la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento, esto es que sea esencial, pero también que sea excusable. Como ya señalábamos en la sentencia Como ya señalamos en la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2012 en el Rollo de Apelación 82/2012 , la formación de la voluntad negocial y la prestación de un consentimiento libre, válido y eficaz exige necesariamente haber adquirido plena conciencia de lo que significa el contrato que se concluye y de los derechos y obligaciones que en virtud del mismo se adquieren, lo que confiere especial importancia a la negociación previa y a la fase precontractual, en que cada uno de los contratantes debe poder obtener toda la información necesaria para poder valorar adecuadamente cuál es su interés en el contrato proyectado y actuar en consecuencia, de tal manera que si llega a prestar su consentimiento y el contrato se perfecciona lo haga convencido de que los términos en que éste se concreta responde a su voluntad negocial. El problema se desplaza en este estadio a elucidar si ese error es imputable a quien lo padece y no ha podido ser evitado mediante el empleo por el que lo sufrió de una diligencia media o regular, teniendo la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino también de la otra parte contratante cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de éste ( SSTS de 6-6-1953 , 27-10-1964 y 4-1-1982 , entre otras), es decir, que el error sea excusable, entendida esa excusabilidad en el sentido de inevitabilidad del mismo por parte de quien lo padeció, requisito no mencionado nominatim en el Código Civil, pero deducible de los principios de autoresponsabilidad y buena fe (art. 7 del mismo texto legal). Como ya señalamos en la sentencia de 19-4-2012 'la jurisprudencia a la hora de apreciar la excusabilidad del error utiliza el criterio de la imputabilidad de que lo invoca y el de la diligencia que le era exigible en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales para ella en los casos en que tal información le era realmente accesible, pero debiendo asimismo apreciarse la diligencia atendiendo a las circunstancias de las personas, con lo que es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o experto ( SSTS de 28-2-1974 y 18-4-19781 y, por el contrario, la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que negocia con un experto, como también ha de aquilatarse, como queda dicho, si la otra parte coadyuvó con su conducta o no, aunque no haya incurrido en dolo'; razonamientos que cristalizan en el triunfo del recurso y, a fortiori de la demanda.

SEGUNDO.-Consecuencia de la estimación del recurso es que, a tenor del artículo 398 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional. Este pronunciamiento ha de ser hecho extensivo a las generadas en la primera instancia, habida cuenta de que, por una parte, se ha excluido en la audiencia previa del enjuiciamiento una de las acciones ejercitadas, al haberse acumulado indebidamente y, por otra, no deja de subyacer una seria duda fáctica sobre el documento nº 1 de los presentados con el escrito de contestación a la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Belén Izquierdo Manso, en representación de la entidad C.M. CALVO REFORMAS Y OBRAS, S.L., frente a la sentencia dictada el día veintinueve de julio de dos mil dieciséis por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Navalcarnero en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la resolución indicada, la que dejamos sin efecto y, en consecuencia, con acogimiento de la acción de anulabilidad ejercitada, declaramos la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito por las partes litigantes, el día catorce de junio de 2010, debiendo restituirse a la parte actora la cantidad de 58.867,56, más los intereses devengados desde la celebración del contrato, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-1247-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, del que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 1247/2016. lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe