Sentencia CIVIL Nº 7/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 271/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00007/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30035 41 1 2014 0009084

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000271 /2016

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SAN JAVIER

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000446 /2014

Recurrente: NUEVA FAMILIA RESIDENCIA ENCARNACION SEGURA TARRAGA S.A.

Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ

Abogado:

Recurrido: MEDITERRANEA DE CATERING S.L.

Procurador: ALICIA ROS HERNANDEZ

Abogado:

ROLLO DE APELACION Nº 271/2016

SENTENCIA NUM. 7

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Jacinto Aresté Sancho

D. José Francisco López Pujante

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 446/2014 -Rollo 271/2016-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Javier, entre las partes: como actora la mercantil MEDITERRANEA DE CATERING SENIOR, S.L., representada por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández y dirigida por el Letrado Don Isaac Sánchez Andrés, y como demandada la mercantil NUEVA FAMILIA RESIDENCIA ENCARNACION SEGURA TÁRRAGA, S.L., representada por el Procurador Don Francisco Javier Berenguer López y dirigida por el Letrado Don Joaquín Ortega Martínez. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelada- impungante la demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 446/2014, se dictó sentencia con fecha 22 de enero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por la Sra. Procuradora Dª. Alicia Ros Hernández en nombre y representación de Mediterránea de Catering Senior S.L. bajo la dirección del Sr. Letrado D. Isaac Sánchez Andrés contra Nueva Familia Residencia Encarnación Segura Tarraga S.L. y en consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a abonar la cantidad de 475.044,7 € así como al pago de los intereses devengados que correspondan en el modo dispuesto en el fundamento de Derecho Cuarto. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de dicha resolución, por lo que se dio traslado del escrito de impugnación a la apelante principal por plazo de diez días para que manifestara lo que tuviera por conveniente, tras lo cual, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 271/2016, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 3 de enero de 2017 su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda de juicio ordinario, precedida de juicio monitorio, sobre reclamación de cantidad, formulada por la mercantil MEDITERRANEA DE CATERING SENIOR, S.L., contra la también mercantil NUEVA FAMILIA RESIDENCIA ENCARNACION SEGURA TÁRRAGA, S.L., en base de las facturas emitidas en virtud del contrato de prestación de servicio de cataering que les vinculaba y no pagadas, interpone recurso de apelación la demandada con la pretensión de que se reduzca el importe de la condena, alegando, en síntesis, que no se han tenido en cuenta todos los pagos a cuenta reconocidos por la actora; que ha existido facturación de más en la revisión o actualización del coste de personal no sólo en los años 2013 y 2014, sobre los que se centra la reclamación, sino también en los años 2010, 2011 y 2012, por lo que habría pagado excesos que suman 110.193,93 euros, que, por tanto, también se han de descontar; y que en la facturación del año 2013, a la que se atiene la sentencia, se incluye, como coste de personal, un exceso de 66.443,80 euros, que tampoco ha sido tenido en cuenta. La sentencia también es impugnada por la actora con la pretensión de incrementar aquella condena, alegando que la exclusión de la cantidad de 117.171,76 euros, correspondientes a las facturas correspondientes a los meses de enero y febrero de 2014, por no haberse reclamado en el previo monitorio, es improcedente, al considerar que este juicio ordinario es independiente de aquél.

SEGUNDO.-Centradas las cuestiones controvertidas, el primer motivo del recurso ha de prosperar. En efecto, como vienen a poner de relieve ambas partes, en la demanda de juicio ordinario se reclamaba la cantidad de 687.180,78 euros, resultado de sumar a la cantidad de 690.009,02 euros, que por principal se reclamaba en el previo monitorio, la de 117.171,76 euros, por facturas no incluidas en el mismo, correspondientes al periodo de enero y febrero de 2014, y de restar los pagos a cuenta realizados por la demandada en ese ínterin entre las dos reclamaciones, ascendentes a 120.000 euros (seis pagos de 20.000 euros); y la actora reconoce, en la audiencia previa, otros cuatro pagos más de 20.000 euros y, en el acto del juicio, otros dos más por la misma cantidad. En definitiva, están reconocidos un total de 12 pagos a cuenta por importe de 20.000 euros cada uno, que hacen un total de 240.000 euros. Sin embargo, la sentencia de instancia sólo tiene en cuenta diez de esos doce pagos a cuenta (200.000 euros). Por consiguiente, a la cantidad total debida se la han de restar otros 40.000 euros correspondientes a los dos pagos a cuenta omitidos.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo del recurso, la primera cuestión a tratar, de índole procesal, es la de si, como aduce la actora- apelada, al pretenderse una compensación por el referido importe de 110.193,93 euros, ello debió hacerse valer por vía de reconvención, que no formuló la demandada. Y la respuesta, entendemos, es la de que no era precisa la formulación de reconvención por la demandada ejercitando acción alguna, pues lo único que hace en su escrito de contestación a la demanda es, esencia, oponerse a la pretensión de la actora con base a lo que considera haber pagado en exceso o indebidamente por la misma relación contractual que sustenta aquélla La demandada pretende hacer valer un crédito compensable, para lo cual no era precisa la reconvención a tenor de lo dispuesto en el artículo 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que contempla el tratamiento procesal de la alegación de compensación, que en su apartado 1 precisa que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar; añadiendo el párrafo 3 de dicha norma que la sentencia que en definitiva se dicte habrá de resolver sobre la invocada compensación y que los pronunciamientos que la sentencia contenga sobre dicho punto tendrán fuerza de cosa juzgada; con lo cual seguiríamos encontrándonos ante una cuestión que sí puede ser examinada en esta 'litis' aunque no se haya formulado reconvención, sin que sea necesario la interposición de un nuevo juicio declarativo posterior, máxime cuando el actor tuvo en el acto de audiencia previa la posibilidad de alegar en solicitud de que se le permitiera contestar a la compensación formulada por la demandada vía excepción (vid. artículos 407 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Ahora bien, pasando a analizar la pretendida compensación, ésta, como se ha apuntado, se sustenta en defectos o excesos en la facturación durante el periodo 2010 a 2012 (se emitían tres mensuales), concretamente en lo relativo a la actualización o revisión de precios por el concepto de coste de personal, y resulta que, como bien viene a poner de relieve la sentencia apelada, al analizar la prueba practicada y en concreto las de interrogatorio de las partes y testificales (Fundamento de Derecho Segundo), emitiéndose tres facturas mensuales, durante esos años fueron pagadas sin que la ahora recurrente formulara reclamación alguna; y no es conforme a la lealtad contractual, exigible durante la vigencia del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), recibir aquella facturación y pagarla sin queja ni protesta alguna para después formular una reclamación, como la que nos ocupa, al extinguirse el vínculo contractual y serle reclamadas otras facturas no abonadas, siendo ello rechazable en virtud de la doctrina de los actos propios (v. SSTS, Sala 1ª, de 1 de junio de 2009 - nº 357/2009 , rec. 2474/2004 - y de 22 de octubre de 2012 - nº 610/2012 , rec. 1680/2009 -).

En definitiva, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.-Tampoco puede prosperar el último motivo del recurso de apelación, en el que se pretende que se descuente de la cantidad de 66.443,80 euros, como exceso de facturación del coste de personal relativo al ejercicio 2013. Y es que tal exceso es determinado en función de los gastos por nóminas, seguridad social y otros conceptos abonados por la actora por los trabajadores de cocina contratados, que, en aquella cantidad, resultan menores a los facturados; y resulta que, si bien, en el apartado 2 de la estipulación tercera del contrato litigioso, se pactó que 'Serán de cuenta de MEDITERRANEA DE CATERING SENIOR, S.L., el pago de los sueldos y salarios que devenguen los trabajadores, las obligaciones de Seguridad Social, el seguro de accidentes, así como cualquier otra prestación o pago, que conforme a la legislación vigente, deban ser abonadas por los empresarios', y, conforme a la estipulación quinta, se subrogó en el personal procedente de la plantilla y en nómina de NUEVA FAMILIA RESIDENCIA ENCARNACIÓN SEGURA TRRAGA, S.L., que se relacionaba -ocho en total- (estipulación quinta del contrato), sin embargo, en la estipulación séptima, relativa a 'precio de los servicios y facturación', se estableció una 'facturación fija de personal mensual' de 18.883,93 euros más IVA (no en función de los referidos gastos abonados), previéndose que si 'fuese necesario aumentar el número de trabajadores, el coste de los mismos será repercutido en el importe de facturación fija mensual' (en la misma estipulación) y su revisión o incremento 'según Convenio aplicable' (estipulación octava); a lo que cabe sumar que, como precisa la actora y aquí apelada, cuando terminó la prestación del servicio los trabajadores ya no eran aquellos 8 sino 9, cuya ampliación de plantilla se hizo en el año 2010.

QUINTO.-Tampoco puede prosperar la impugnación de la sentencia formulada por la mercantil.

Sobre la cuestión que se suscita de si el juicio ordinario que sigue al juicio monitorio, tras haberse formulado oposición en éste por el deudor, están relacionados o vinculados entre sí y, por tanto, no era posible la ampliación de la reclamación del monitorio, como entiende la Jueza de instancia, o son independientes y autónomos, siendo posible tal ampliación, como sostiene la impugnante, ciertamente esta Sección, como también apunta ésta, se pronunció en este último sentido en sentencia de 2 de mayo de 2013 (nº 175/2013, rec. 42/2013 ), entendiendo que, la del ordinario, es 'una nueva demanda en la que la parte actora puede, a la vista de la oposición, modificar el contenido de su reclamación inicial e incluso incluir nuevas deudas no reclamadas en el monitorio , pues éste, a diferencia de lo que ocurre cuando la reclamación se corresponda al juicio verbal, debe considerarse totalmente concluido y, al tratarse de una nueva demanda, no ofrece duda alguna que puede tener un objeto diferente e incluir nuevas cantidades', y ello razonando que 'No existe ningún impedimento legal para ello, pues ni del artículo 814 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que genéricamente se dice vulnerado ni en el artículo 818 del mismo texto procesal, impiden en estos casos la reclamación de nuevas cantidades por otros conceptos diferentes a los inicialmente reclamados'.

Ahora bien, actualmente concurren razones que justifican cambiar ese criterio y seguir el que defiende la Jueza en su sentencia y, en consecuencia, que no se puede alterar la petición inicial del monitorio con nuevas reclamaciones o con nuevas facturas diferentes de las aportadas al amparo del artículo 812 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y es que, en efecto, después de aquella sentencia de esta Sección, ese es un criterio ampliamente seguido en sentencias de Audiencias Provinciales (v. las de Barcelona, sec. 17ª, de 16 de marzo de 2015 - nº 116/2015 , rec. 58/2013 -, Tarragona, sec. 3ª, de 21 de abril de 2015 - nº 112/2015 , rec. 408/2014 - Valencia, sec. 11ª, de 20 de mayo de 2015 - nº 116/2015 , rec. 553/2014 -, Valencia, sec. 6ª, de 13 de enero de 2016 - nº 13/2016 , rec. 717/2015 - y Cuenca, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016 - nº 3/2016 , rec. 218/2015 -, entre otras muchas).

Pero es que incluso sentencias que sostienen que los procesos plenarios son independientes y autónomos frente al proceso monitorio, sostienen la conexión entre ambos en lo relativo a la identidad de las partes y la del crédito (v. sentencias de las Audiencias Provinciales de Ciudad Real, sec. 1ª, de 11 de mayo de 2007 - nº 152/2007 , rec. 45/2007 -, Málaga, sec. 5ª, de 16 de abril de 2015 - nº 195/2015 , rec. 388/2013 -, Madrid, sec. 12ª, de 14 de septiembre de 2016 - nº 328/2016 , rec. 388/2016 - y Baleares, sec. 3ª, de 5 de abril de 2016 - nº 82/2016 , rec. 523/2015 -, entre otras).

Y, en refuerzo de aquel criterio de la vinculación y, por tanto, de las sentencias que ya lo siguen, aun cabe traer a colación, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y concretamente la nueva redacción que da al artículo 815.1 , por la que la oposición deja de ser sucinta ('... comparezca ante éste y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada', se decía en la redacción anterior) para deber alegarse de forma fundada y motivada ('...alegue de forma fundada y motivada, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada', se dice en la nueva redacción); lo que hace más patente que el ulterior juicio verbal u ordinario en atención a la cuantía reclamada mediante monitorio no son juicios autónomos e independientes del proceso monitorio precedente, sino que son una continuación del mismo, como consecuencia de la oposición al proceso monitorio desplegada por el deudor, con dos consecuencias, una, que los motivos que alegue el demandado en la oposición al monitorio deben ser los mismos que después se defiendan en el ulterior juicio (verbal u ordinario) y, otra, atendiendo a la buena fe que debe presidir la actuación procesal de las partes y la proscripción de la posible indefensión que pudiera irrogarse, la de que no cabe alterar las pretensiones inicialmente deducidas ni la causa de pedir, sin perjuicio de que la parte demandante sí se puedan formular nuevas alegaciones en orden a combatir los argumentos o excepciones expuestos en la oposición.

SEXTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta la estimación parcial del recurso de apelación y que, pese a la desestimación de la impugnación, la cuestión planteada en ésta y resuelta en el anterior fundamento, presenta serias dudas de derecho, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Javier Berenguer López, en nombre y representación de la mercantil NUEVA FAMILIA RESIDENCIA ENCARNACIÓN SEGURA TÁRRAGA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Cartagena en los autos de Juicio Ordinario número 446/2014, y desestimando la impugnación de dicha resolución por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández, en nombre y representación de la mercantil MEDITERRÁNEA DE CATERING SENIOR, S.L., debemosREVOCAR Y REVOCAMOSen parte la misma, únicamente en el sentido de fijar el principal objeto de condena en la cantidad de 435.044,7 euros,CONFIRMANDOlos demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan al presente; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional por razón de la materia, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los cinco días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER nº 3196/0000/06/271/16; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.