Sentencia CIVIL Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 703/2017 de 10 de Enero de 2018

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000703/2017.-
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ALICANTE.
Procedimiento Juicio Ordinario - 000127/2016.
S E N T E N C I A Nº 000007/2018
Iltmos. Srs.
Presidente: D. José María Rives Seva.
Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.
Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.
En ALICANTE, a diez de enero de dos mil dieciocho
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs.
expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000703/2017, los autos de Juicio
Ordinario - 000127/2016, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ALICANTE, en virtud
de recurso de apelación entablado por la parte demandante Arturo y Emiliano , representados por la
Procuradora de los tribunales, Dª. LAURA PEREZ DE SARRIO FRAILE y asistidos por la Letrada Dª. SUSANA
SANTAMARIA SANTAMARIA, y demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.
representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. CARMEN VIDAL MAESTRE, y asistido por el
Letrado D. CARLOS BOZAL SOLANAS, que han intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes,
y siendo parte apelada, la demandada SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA , representada por el Procurador de los tribunales, D. JUAN T. NAVARRETE RUIZ, y defendida
por el Letrada Dª. MARTA MONTES JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ALICANTE y en los autos de Juicio Ordinario - 000127/2016 en fecha 6 de julio de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Desestimo la demanda interpuesta por Arturo , Emiliano , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, en consecuencia, absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Arturo Y Emiliano y BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de SOCIEDAD DE GARANTIA RECIPROCA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA, por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000703/2017.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 9 de enero de 2018, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada por D. Arturo y D. Emiliano , por la que reclamaban les fuese abonada por BBVA y la Sociedad de Garantía Recíproca de la Comunidad Valenciana, la suma de 46.110 €, mas los intereses calculados en la suma de 18.329,64 € devengados desde el momento del abono; en concepto de cantidades entregadas a cuenta del precio de compraventa de la vivienda n.º NUM001 de la parcela NUM000 del Complejo DIRECCION000 , sito en la localidad de Jumilla (Murcia), contrato suscrito con la mercantil Herrada del Tollo S.L., declarada en concurso de acreedores. Fundaba la citada sentencia dicha desestimación en no ostentar los demandantes la condición de consumidores, a los efectos de aplicación de la Ley 57/1968, al considerar que la finalidad de adquisición de la vivienda por los demandantes era meramente especulativa o inversora; y ello sobre la base de los siguientes hechos: 1º el arraigo de los demandantes (lugar de residencia de los mismos) no coincide geográficamente con el lugar donde se desarrolla la promoción y se adquiere la vivienda. 2º que los demandantes junto con terceras personas (algunas de ellas familiares) son cotitulares de diversas fincas rústicas, salvo una (doc. n.º 16 de la CD de la SGRCV), que no constituyen residencia de ninguno de los demandantes; siendo adquiridas en su mayoría entre los años 2004 y 2008, coincidiendo con la adquisición de la vivienda a Herrada del Tollo; constituyendo indicio de que no estemos ante un uso residencial de la vivienda adquirida. 3º que el Sr. Arturo es un empresario del mundo de la construcción, siendo administrador único de dos mercantiles Transportes y Excavaciones Sivila S.L. y Construcciones y Canalizaciones Sivila S.L., constituidas también en aquellas fechas (doc. n.º 17 de la CD de la SGRCV). 4º Ambos actores no guardan relación familiar directa, lo que constituye indicio de que la vivienda no estaría destinada a fines residenciales de ambos.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandante interesando la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de la demanda planteada, al entender que la misma es dictada en base a presunciones alcanzadas de meros indicios sin base probatoria; error en la valoración de la prueba practicada y error en la aplicación de la carga de la prueba y de la prueba de presunciones.

Recurso al que se opone BBVA S.A. al considerar que no concurren ninguno de los motivos de recurso al no resultar afectadas las reglas de la lógica por el proceso deductivo realizado por el juzgador de instancia; encontrarnos ante un supuesto de libre apreciación y valoración de las pruebas a los efectos de determinar si la finalidad de la compra era o no residencial. Y por no existir una inversión de la carga de la prueba, sino un razonamiento y valoración de las practicadas. Señalando de forma subsidiaria para el supuesto de que los demandantes fuesen considerados consumidores, se desestimase la demanda, al no haber sido depositadas las cantidades entregadas en una cuenta de la Entidad, de forma que no le alcanza responsabilidad en el presente caso, pues entiende que la capacidad de control solo es exigible en los supuestos en que haya sido depositaria de las cantidades entregadas a cuenta.

Por su parte la Sociedad de Garantía Reciproca de la Comunitat Valenciana (en adelante SGRCV), interesa la confirmación de la sentencia de instancia al entender en definitiva que no concurre error alguno en la valoración de la prueba en cuanto al destino o finalidad de la vivienda objeto del contrato y no ostentar los demandantes la condición de consumidores a los efectos de la aplicación de la Ley 57/1968, al adquirir la vivienda con una clara finalidad inversora o especulativa. Interesando de forma subsidiaria, de considerarse que a los demandantes les resulta de aplicación la citada Ley, la desestimación íntegra de la demanda por: 1º no consta acreditado el pago a la promotora de la totalidad de las cantidades entregadas a cuenta. 2º la imposibilidad de controlar por parte de la SGRCV las entregas a cuenta realizadas por los compradores y las consecuencias de los depósitos de las cantidades en las cuentas de otras entidades, además de no aparecer depositadas en cuenta alguna. 3º la póliza de afianzamiento es insuficiente para hacer responsable a la SGRCV, los apelados nunca supieron nada de la misma, ni confiaron en que ésta les garantizaría anticipo alguno ni tuvieron a su disposición copia de la póliza a la hora de formalizar el contrato. 4º improcedencia de condenar a la SGRCV al pago de los intereses desde la entrega de los anticipos, por retraso en la reclamación y porque la Ley nada dice del abono de los mismos. 5º improcedencia de condenar a la SGRCV a las costas, al entender que concurren serias dudas de hecho y de derecho.

Segundo.- Ha quedado acreditado en el presente procedimiento que los demandantes, suscribieron contrato de compraventa de la vivienda en cuestión con fecha 5 de febrero de 2007, tras cumplirse la condición suspensiva establecida en el contrato de Opción de compra firmado entre las partes con fecha 2 de febrero de 2005, tal y como resulta de la declaración previa del referido contrato. Entre las estipulaciones del referido contrato se fija un precio de venta de 155.550 € mas el IVA correspondiente (cláusula 2ª) y en cuanto a su forma de pago, la cláusula 3ª señala que 'A) la parte vendedora manifiesta haber recibido de la parte compradora a fecha de hoy, la cantidad de 15.000,00 € como entrega a cuenta del precio total de la compraventa'. (doc.

n.º 2 de la demanda).

Consta igualmente acreditado que los actores 'como entrega a cuenta del precio' citada, abonaron a la mercantil Herradas del Tollo las siguientes sumas: 10.310 € con fecha 5 de abril de 2007, por cheque del BBVA y otros 20.800 € con la misma fecha, por cheque de Caja Rural Central, cuyas copias figuran selladas y firmadas por Herrada del Tollo S.L. (doc. n.º 7 de la demanda); ambos cheques fueron ingresados en una cuenta de la CAM a nombre de Herrada del Tollo, donde figura expediente en oficina 7330 (doc. n.º 6 de la demanda).

No constituye hecho controvertido que la mercantil vendedora promotora, Herrada del Tollo S.L., fue declarada en concurso por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad.

Así mismo constan las fichas de acreedores de los demandantes, emitidas por el Administrador concursal (doc. n.º 9 y 10 de la demanda), que atribuye a cada uno de los demandantes el 50% del importe total del precio entregado a cuenta, concretamente la suma citada de 46.110 €. Figurando ambos demandantes en la adhesión a la propuesta de Convenio, presentada por el Administrador concursal en su Informe (doc.

n.º 12 de la CD de SGRCV).

En el presente caso no consta que hubiese aval individual.

Con fecha 23 de febrero de 2003, la promotora concertó con BBVA, S.A. una 'póliza de cobertura para límite de garantías bancarias', nº NUM002 , con un límite máximo de 1.000.000 €. Y el día 22 de octubre de 2004 concertaron una segunda póliza, nº NUM003 , con un límite máximo de cobertura de 1.000.000 €. Indicando la cláusula 18ª de la póliza, que la finalidad de esta línea de avales es el afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta percibidas de la Promoción Santa Ana del Monte en Jumilla.

Por otra parte, con fecha 9 de julio de 2004, la promotora concertó con SGRCV, una póliza de afianzamiento hasta la suma total de 1.500.000 €; que el 10 de agosto de 2005, se amplió la suma máxima garantizada a 3.500.000 € y el 30 de octubre de 2006 se amplió la suma garantizada a 6.500.000 €, con el objeto de garantizar el reembolso de las cantidades que por principal e intereses haya de satisfacer la SGR a los adquirentes/optantes de las viviendas, plazas de garaje, trasteros o bajos comerciales; dando cumplimiento así a lo dispuesto en el art. 15 de la LVCV y la Ley 57/1968 .

Los demandantes adquirieron en copropiedad entre los años 2004 y 2007, y algunas de ellas junto con otras personas, diversas fincas rústicas en el término municipal de Jumilla, descritas todas ellas como tierras de secano. Concretamente cinco de ellas en el llamado PARAJE000 o DIRECCION000 (fincas registrales n.º NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 ); siendo los otros compradores, según los casos, la esposa del Sr. Arturo , D. Dimas y Dña. Coro ; y además de los anteriores, D. Hugo y Dña.

Luz , en las adquiridas en junio de 2005.

Que el demandante D. Arturo , es el administrador único de dos mercantiles, la mercantil Transporte y Excavaciones Sivila S.L., cuyo objeto social es el transporte de mercancías, excavaciones y movimientos de tierra y derribo de obras; y la mercantil Construcciones y Canalizaciones Sivila S.L. cuyo objeto social es la promoción y construcción de todo tipo de viviendas tanto de protección oficial como de promoción privada, locales y naves. Construcción completa, reparación y conservación de edificaciones. Mercantil constituida por Escritura de febrero de 2005, de la que resulta socio único el demandante D. Arturo .

Tercero.- La primera cuestión a resolver resulta determinar si los demandantes reúnen las condiciones necesarias para que les resulte de aplicación la Ley 57/1968, entre ellas la finalidad de la adquisición de la vivienda objeto del contrato, y por tanto si los demandantes reúnen o no la condición de consumidores.

Así la demanda rectora del presente procedimiento concreta que la acción se ejercita al amparo específico de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y por tanto sobre la base de la relación jurídica nacida entre comprador y las entidades avalistas, ya por firma de aval, ya por responsabilidad legal derivada de la citada Ley. Atribuyéndose los demandantes a lo largo de la demanda la condición de consumidores, sin embargo omiten cualquier referencia al uso residencial del inmueble adquirido.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016 , con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial. No siendo posible la extensión de la protección a profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores.

Así la sentencia de 1 de junio de 2016 , señala en el punto 3º de su Fundamento Jurídico Tercero, que ' 3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a «toda clase de viviendas» en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que «se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa», sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión «toda clase de viviendas» elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a «toda clase de compradores» para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya «el carácter de irrenunciables» a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores («cesionarios»). ' Por otra parte la STS 88/2017 de 15 de febrero de 2017 , que citan los apelantes, si bien va referida a un supuesto de Derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, y por tanto, a la aplicación de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre a los llamados productos vacacionales de larga duración. No obstante ello viene a analizar en su fundamento jurídico segundo, si los demandantes actuaron o no con la condición de consumidores y señala al efecto que ' El primero de los motivos del recurso combate la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabe considerar en este caso que los demandantes hayan actuado como consumidores al haber incorporado su adquisición a un proceso de comercialización. Alega la parte recurrente que se infringen los artículos 2 y 3 Ley 26/1984, General de Consumidores y Usuarios .

Sobre esta cuestión cabe prescindir ya de las diferentes soluciones seguidas por las audiencias provinciales ya que esta sala en reciente sentencia 16/2017, de 16 de enero, ha abordado la cuestión sentando los siguientes criterios: «En relación con la controversia litigiosa, partiendo del expuesto concepto de consumidor o usuario como persona que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE 25 octubre 2005 (asunto Schulte), sobre un contrato de inversión. Además, la redacción del art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del cliente o adquirente (interpretación reforzada por la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ). A su vez, la reforma del mencionado art. 3 TRLGCU por la Ley 3/2014, de 27 de marzo , aunque no sea directamente aplicable al caso por la fecha en que se celebró el contrato, puede arrojar luz sobre la cuestión. En efecto, a diferencia de lo que ocurre con las directivas comunitarias que sólo se refieren a personas físicas, tras dicha reforma se sigue distinguiendo entre consumidor persona física y consumidor persona jurídica, pero se añade que el ánimo de lucro es una circunstancia excluyente solo en el segundo de los casos. Es decir, se introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque tenga ánimo de lucro. No obstante, sin apartarse de dicha regulación, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario , conforme establece el art. 1.1º CCom . » Dicha doctrina es la que se mantiene como aplicable por la parte recurrente y no ha sido la seguida por la sentencia recurrida al no reconocer la condición de consumidores a los demandantes, por lo que el motivo se estima.' Sobre la base de la jurisprudencia expuesta y los hechos declarados probados en la presente resolución, al entender de la Sala determinan que el recurso de apelación debe ser desestimado, pues no concurre error ni en la valoración de la prueba ni en la carga de la misma. Por una parte, los recurrentes omitieron tanto en la demanda rectora del presente procedimiento, como en su recurso, toda referencia e incluso prueba dirigida a acreditar el destino de la vivienda objeto de la compraventa, pese a ser presupuesto necesario de la acción ejercitada al amparo de la Ley 57/1968, limitándose a insistir en su condición de consumidores. Por otra, consta que el Sr. Arturo se dedica a la actividad inmobiliaria, constituyendo una empresa dedicada expresamente a la construcción en el año 2005, fecha en que se suscribió el contrato de Opción de compra. Así mismo resulta que adquirieron diversos terrenos rústicos en la misma localidad y paraje, no destinados a la producción agrícola, en fechas próximas a la de adquisición de la vivienda (2004 a 2007); y que dichas adquisiciones fueron realizadas en cotitularidad con otras personas. Evidenciando,con el número y habitualidad de tales actos, que realizaban una actividad empresarial o profesional; o cuando menos inversora, ante el desarrollo urbanístico previsto para la zona; como señala la STS de 15 de febrero de 2017 . Lo que determina que los demandantes han de quedar excluidos del ámbito protector de la Ley 57/1968.

Si a ello se une que los demandantes no tienen vinculación familiar alguna, se presume como entiende el juzgador de instancia, que el destino de la vivienda objeto del contrato no era residencial.

Sin que con tal proceso valorativo, se infrinja la prueba de presunciones, por cuando que ello solo puede producirse, cuando ha sido utilizada la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas, de forma ilógica; pero no en aquellos casos, como el presente, en los cuales las conclusiones se obtienen de los hechos que se han estimado más adecuados con arreglo a los elementos probatorios que han sido brindados en el proceso, sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica. Así lo ha entendido la jurisprudencia ( STS de 10 de noviembre de 2005 , 8 de octubre de 2013 , 25 de noviembre de 2015 y 3 de febrero de 2016 ).

Todo lo expuesto determina la desestimación del recurso.

Cuarto .- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398.1, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Alicante, de fecha 6 de julio de 2017 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.