Sentencia CIVIL Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1159/2016 de 09 de Enero de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 7/2018
=====================================
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
=====================================
En Almería, a 9 de enero de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial
en grado de apelación, Rollo 1159/16, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción 2 de Vera (Almería), juicio ordinario 1175/13, de una como apelante la actora D. Raimundo Y
DOÑA Ángela , representado por el/la procurador Sr/Sra. Sanchez Larios y defendida por el/la letrado/a
Sr./Sra. Navarro , frente a CATALUNYA BANC S.A., representado por el/la procurador Sr./Sra. Gazquez
y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Vázquez Pascual, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido acción de anulabilidad producto complejo.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 8 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 1175/203 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Vera, se desestimó la demanda presentada.



SEGUNDO: Con fecha 14 de octubre de 2015 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 23 de febrero de 2016 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 9 de enero de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

La sentencia recurrida desestima la demanda considerando que las operaciones posteriores (primero de suscripción (canje) obligatoria de acciones a partir de deuda subordinada emitida por la entidad demandada y posterior de venta al Fondo de Garantía de Depósitos) conllevan la falta de legitimación de la actora.

Desestimada la excepción de caducidad que se había planteado, dicha sentencia analiza las operaciones y considera que la final transmisión al Fondo de Garantía de depósitos (documentos 12 a 14 de la demanda) suponen una aceptación libre y voluntaria y por ello ratificación tácita del contrato inicial y su posterior conversión (que recordemos fue por imposición legal).

La cuestión ha sido totalmente resuelta en supuestos sustancialmente idénticos por el Tribunal Supremo. La STS, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2017 ROJ: STS 3753/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3753, se refiere a la acción y la posibilidad de accionar en estos casos (con cita también de la STS de 448/2017, de 13 de julio ) y a la no caducidad de la acción (con cita de la Sentencia TS 769/2014, de 12 de enero de 2015 ).

Tal y como dice la primera citada '...el art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. (...) Tampoco cabe considerar que, conforme al art. 1314 CC , se haya extinguido la acción de nulidad contractual.

A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que la recurrente, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubiera perdido la cosa (las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera le es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendía con pérdida o no recuperaba nada de lo invertido. El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.' Finalmente termina y concluye que 'La cuestión de la posible confirmación o convalidación de la nulidad por el posterior canje de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas inicialmente adquiridas por acciones de la misma entidad emisora y la ulterior venta de tales acciones ha sido tratada por las sentencias de esta sala 57/2016, de 12 de febrero ; 589/2016, de 30 de septiembre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 614/2016, de 7 de octubre ; y 448/2017, de 13 de julio , en las que dijimos que no cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones, puesto que el error ya se había producido y la cliente, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptó dicho canje y posterior venta de las acciones obtenidas a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. El canje obligatorio impuesto por el FROB no es, desde luego, un acto facultativo que quepa atribuir a la mera voluntad de la recurrente. Igualmente, la aceptación de la oferta de adquisición de las acciones recibidas a cambio de las obligaciones subordinadas no integra un acto voluntario en sentido estricto, puesto que, en realidad, no existía otra alternativa razonable para los adquirentes, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad intervenida. Además, no puede tenerse por acto propio de sentido confirmatorio inequívoco la venta posterior de las acciones al FGD, en tanto que la vendedora manifestó de forma expresa que aceptaba la oferta del FGD por no tener otra opción para recuperar una parte de lo invertido y sin renunciar a ninguna de las acciones derivadas del contrato que frente a la misma tuviera conforme a derecho. Las circunstancias concurrentes, relativas a la imposición a la adquirente por disposición administrativa, adoptada en el marco de la intervención de la entidad demandada, de la transmisión de los títulos de participaciones preferentes y deuda subordinada y de la reinversión de lo obtenido en acciones no negociables de Catalunya Banc S.A., seguida de la aceptación de la oferta para su adquisición efectuada por el FGD, impiden considerar que nos encontremos ante un supuesto de confirmación tácita, en los términos del ya citado art. 1311 CC . Resulta palmario que a quien se le impuso administrativamente canjear sus obligaciones subordinadas y participaciones preferentes por acciones no pueda imputársele posteriormente la realización de un acto propio en sentido jurídico (es decir, voluntario y dirigido a causar estado), ni tampoco que dicho acto impuesto revele de forma inequívoca una determinada voluntad.' Es evidente que no puede acogerse tampoco la alegación de la demandada sobre que no se trataba de un producto complejo y que el mismo era un valor seguro. Quizás no sea necesario entrar en un mayor análisis de la cuestión cuando se sujeta a un consumidor a un tipo de deuda que deja de tener posibilidad de recuperar por una dinámica del mercado que debe ser expuesta de forma clara y comprensible no solo en cumplimiento de las reglas MIFID sino ( como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia, por todas, de 25 de febrero de 2016 - STS 610/2016 - ECLI: ES:TS:2016:610 ) incluso cuando estas no fueran aplicables y evidentemente a ambas personas que eran por ello titulares del contrato.

Por lo tanto y a la vista de todo ello procede estimar el recurso, considerar la nulidad por vicio o error en el consentimiento de la parte actora y la condena solicitada del pago del resto de la cuantía que no ha sido recuperada ( que es lo reclamado) en dicha operativa.

Segundo: Intereses.

Se solicita por la parte la condena al principal de 11.210 euros y a ello sumarle los intereses legales de 50.000 euros (cantidad inicial) desde la firma del contrato (31 de octubre de 2008), minorada en la cuantía recibida de 38.788,98 euros desde el día 22 de julio de 2013. En definitiva que se le paguen los intereses (1.100 y 1.108 Cc) desde el principio hasta el pago parcial por un lado y por la cantidad restante desde este pago hasta el completo objeto de condena, lo que procede en virtud de la declaración de nulidad que se realiza por vicio del consentimiento.

Tercero: Costas y depósitos.

Procede la aplicación de costas de conformidad al artículo 394 LEC en primera instancia.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento ordinario 1175/203 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Vera y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y en su lugar: Primero: Debemos estimar y estimamos totalmente la demanda presentada y por ello debemos condenar y condenamos a la demandada a pagar al actor la cuantía de 11.210 euros más los intereses legales de 50.000 euros desde la firma del contrato menos, en relación a estos, la suma por las cantidades recibidas por el actor con sus intereses legales desde el día de su percepción conforme al fundamento de derecho segundo.

Segundo: Con expresa imposición de costas a la demandada en primera instancia.

Tercero: Sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.