Sentencia CIVIL Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 301/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00007/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MGG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0002874
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000301 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000270 /2016
Recurrente: Jose Augusto , Marí Luz
Procurador: LORETO GARCIA MATURANA
Abogado: ESTEBAN GONZALEZ-SASTRE RODRIGUEZ
Recurrido: Erica
Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ
Abogado: JORGE LORENZO BENAVENTE
SENTENCIA nº. 7/2018
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a once de enero de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 270/2016, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 6 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
301/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Jose Augusto y Dª Marí Luz , representados por
la Procuradora de los tribunales, Sra. LORETO GARCIA MATURANA, asistidos por el Abogado D. ESTEBAN
GONZALEZ-SASTRE RODRIGUEZ, y como parte apelada, Dª Erica , representada por el Procurador de
los tribunales, Sr.JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por el Abogado D. JORGE LORENZO BENAVENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, se dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'F A L L O Que estimando la demanda formulada por el Procurador José María Díaz López, en nombre y representación de Erica , contra Jose Augusto y Marí Luz , y desestimando al mismo tiempo la reconvención deducida por estos últimos, representados a su vez por la Procuradora Loreto García Maturana, debo de absolver y absuelvo a la demandante de las pretensiones deducidas en dicha reconvención, y debo condenar y condeno a los demandados a facilitar el acceso a la arqueta de telecomunicaciones existente bajo la puerta de acceso peatonal de su vivienda, ubicada en la URBANIZACIÓN000 , chalet NUM000 , CALLE000 , al objeto de que se puedan realizar a través de la misma las conexiones necesarias de la red de telefonía de la actora, así como cuantas otras actuaciones se hagan necesarias en el futuro para reparación o mantenimiento de dicha red de telefonía y telecomunicaciones, absteniéndose de realizar cualquier acto obstructivo o prohibitivo que impida el acceso a dicha arqueta cuando se haga necesario, todo ello imponiéndoles, asimismo, las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Jose Augusto y Dª Marí Luz , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de septiembre de 2017.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por Dª. Erica , contra D. Jose Augusto y Dª. Marí Luz , y desestima la reconvención deducida por estos último; condenando a los demandados a facilitar el acceso a la arqueta de telecomunicaciones existente bajo la puerta de acceso peatonal de su vivienda, ubicada en la URBANIZACIÓN000 , chalet NUM000 , CALLE000 , al objeto de que se puedan realizar a través de las misma las conexiones necesarias de la red de telefonía de la actora, así como cuantas otras actuaciones se hagan necesarias en el futuro para reparación o mantenimiento de dicha red de telefonía y telecomunicaciones, absteniéndose de realizar cualquier otro acto obstructivo o prohibitivo que impida el acceso a dicha arqueta cuando se haga necesario, con imposición de las costas causadas.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de D. Jose Augusto y Dª. Marí Luz alegando error en la descripción y valoración de los hechos, error en la interpretación jurídica de los hechos, así como en la forma de solucionar el litigio e impugna la imposición de las costas procesales al considerar que existen dudas de de hecho y de derecho.-

SEGUNDO.- Como primer motivo del recurso se alega la existencia de un error en la descripción y valoración de los hechos, señalando que la demanda se sustenta en que la arqueta de telecomunicaciones litigiosa se encuentra dentro de la propiedad de los recurrentes porque ellos, motu propio, adelantaron el muro de cierre frontal de su parcela apropiándose de la misma, y que el Juzgador omite cualquier alusión, estudio, valoración o referencia al respecto, considerando que para resolver la controversia es indiferente cómo se hayan podido producir los hechos y llegar a la situación que nos ocupa lo que va en contra de la congruencia que a de regir toda Sentencia resolviendo sobre todos los puntos (fácticos y jurídicos) sometidos a debate y controversia ( Artículo 218.2 de la LEC ).

Se está alegando por los recurrentes la denominada falta de congruencia interna de la Sentencia, es decir, la coherencia argumentativa o correspondencia entre lo argumentado y lo fallado, y que no se refiere a dicha correlación entre pretensiones y fallo (congruencia externa), sino a la lógica de la argumentación del tribunal y está relacionado con la posible falta de motivación. Cierto es que la propia Sentencia señala en su fundamento cuarto que ' el hecho de que, de forma totalmente anómala, y con independencia de cuáles hubiesen sido las circunstancias ' que determinaron que la arqueta cuestionada esté situada en parte debajo de la puerta de acceso peatonal de la finca de los demandados, sin analizar si se ha acreditado o no que fueron los demandados quienes adelantaron el muro de cierre de su parcela de forma anómala como señala la demanda, pero ello es debido a que la argumentación jurídica dada no se basa en la existencia de un abuso de derecho, sino en la aplicación supletoria de la LPH a los complejos inmobiliarios que no adopten las formas establecidas en el art. 24.2 de la LPH .

Consta acreditado que el muro de la parcela A propiedad de los recurrentes presenta un trazado horizontal en la parte que linda con la rotonda existente, a diferencia del muro de cierre de la parcela DIRECCION000 propiedad de los actores, y el de la parcela limítrofe que se ajustan al trazado de dicha rotonda, siendo precisamente por ello que la arqueta objeto del presente litigio se encuentra en una gran parte dentro de la finca de D. Jose Augusto y Dª. Marí Luz ; así como que tal como reconoció el perito por ellos propuesto es la única arqueta de la urbanización que no se encuentra en zonas comunes y que no recordaba haber visto nunca una ubicación justo debajo de una puerta de acceso.

Cierto es que los ahora recurrentes en ningún momento reconocieron que hubieran modificado el trazado del muro de cierre de su finca, aun cuando, tanto en el procedimiento seguido por los ahora recurrentes frente a la entidad promotora por supuestos perjuicios ocasionados por no obtener lo oportuna cedula de ocupación, en la que además de acreditarse que el muro de cierre de la porte posterior de su finca tenía una altura que no se ajustaba a la altura máxima permitida por un acuerdo alcanzado entre los demandantes y la constructora a espaldas de la promotora, se señalaba que se habían llevado a cabo otros trabajos o aumentos de obra por encargo de aquellos directamente con la constructora, como también se puso de manifiesto en el proceso seguido por las mismas partes ahora litigantes sobre acción negatoria de servidumbre en el que en nuestra Sentencia de 14 de octubre de 2014 también poníamos de manifiesto que se había acreditado que durante la ejecución de las obras se llevaron a cabo numerosas modificaciones del proyecto inicial a instancia de los ahora recurrentes, que contrataron directamente la realización de obras con la constructora antes de otorgarse la escritura publica de compraventa; así como que cuando los primeros adquirieron su vivienda (2 de junio de 2003) las obras de la urbanización no estaban concluidas, declarándose correctamente ejecutadas en fecha 22 de octubre de 2009, y adquiriendo la demandante su vivienda en fecha 18 de diciembre de 2009.

En todo caso, lo relevante es que ha quedado acreditado que la citada arqueta se encuentra parcialmente dentro de la finca de D. Jose Augusto y Dª. Marí Luz , justo debajo de la puerta de acceso peatonal a la misma y que no solo da servicio a la vivienda de estos sino que también lo da a la vivienda de la demandante, aun cuando no exista proyecto o plano de telecomunicaciones es claro que los servicios de la viviendas discurren por dicha arqueta, y tal como contempla la propia exposición de motivos de la vigente LEC 1/2000 no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho, por lo que tal como señala la STS de 24 de abril de 2012 si bien a los litigantes les corresponde la carga de aportar el material fáctico y alegar y probar los hechos, en modo alguno atribuye poder vinculante a las manifestaciones de las partes ni impone conclusiones probatorias sobre extremos de hecho en los que exista discrepancia entre ellas, sino, en todo caso, a la vista de lo acreditado dar un respuesta en Derecho siempre que no se altere la causa de pedir, que como analizaremos a continuación no se produce en el presente supuesto.-

TERCERO.- Por lo que se refiere a la interpretación jurídica de los hechos y acción ejercitada reiteran los recurrentes que en la demanda no se ejercita más acción que la prevista en el artículo 7.2 del CC , por entender que se ha producido un abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo, y que la Sentencia de instancia omite razonamiento alguno respecto a la procedencia o no de la aplicación del artículo 7 C.c , haciendo uso de los principios iura novit curia en relación con el da mihi factum, dabo tibi ius , para considerar que se trata de una situación inmobiliaria asimilada a una Comunidad de Propietarios, por lo que acude a la aplicación subsidiaria de las normas contenidas en la LPH para simplificar esta compleja cuestión, deduciendo que, al tratarse la arqueta de un elemento comunitario (hecho incierto), debe permitirse el acceso y conexión por mor de lo prescrito en el artículo 9.1 del citado Cuerpo Legal ; pues ello puede llevar a la falta de congruencia, así como generar cierta indefensión, pues la pretensión de la demanda está orientada bajo otras premisas sin que se ofrezcan argumentos para explicar por qué se aparta de tal fundamentación de la demanda y si bien entienden que puede discutirse si la arqueta es privativa como sostienen o comunitaria como se advierte en la Sentencia, lo que es incontestable es que se encuentra es terreno propiedad de los demandados, cuestión que parece despreciarse al condenarlos, a pesar de reconocer que la responsabilidad de su ubicación es del Promotor-Constructor, invitando a a ejercitar las acciones para el resarcimiento de daños y perjuicios frente a dicha mercantil.

En primer lugar, debemos poner de manifiesto que no cabe hablar de incongruencia ya que conforme señala el Tribunal Supremo la doctrina de la sustanciación en la identificación de la causa de pedir permite que, extraída de las alegaciones la esencia de los hechos, se apliquen las reglas 'da mihi factum, dabo tibi ius' y 'iura novit' curia, bien que con el límite referido de que no se altere la causa de pedir y son, en definitiva, los hechos que integran el supuesto al que la norma vincula la consecuencia jurídica los que permiten individualizar la pretensión (así, entre otras, en la STS de 20 de mayo de 2009 ) Por tanto, tal como se puso en el fundamento jurídico anterior, acreditada la extraña ubicación de la arqueta, gran parte en terreno privativo de los recurrentes y el resto en la parcela E de la urbanización vinculada con carácter 'obrem' a cada una de las cuatro parcelas que componen la urbanización, destinaba a acceso privado, en puridad no puede hablarse de una arqueta privativa; y no puede acogerse el argumento de que la arqueta litigiosa nació privada para los recurrentes para darles servicio y salida a sus suministros y que al conectarla con la de la actora se quiere convertir en comunitaria sui generis, ya que, en ningún caso, se ha acreditado, ni lo establece la Sentencia de instancia que, al menos, dicha ubicación sea por culpa de la promotora de la urbanización.

Por otra parte, acreditado que la arqueta objeto del presente litigio da servicio a las viviendas de ambas partes litigantes, es completamente ajustado a derecho que se aplique a dicho complejo inmobiliario privado las disposiciones de la LPH de conformidad con el art. 24.4 de dicha norma, como señala la sentencia de instancia o el cumplimiento de las disposiciones pertinentes que regulan las relaciones de vecindad y la titularidad de elementos y servicios comunes, al margen de las reglas de la propiedad horizontal, que en el Código Civil reconocen a cada partícipe el derecho a servirse de las cosas comunes siempre que lo haga conforme a su destino y de manera que no perjudique o impida al copartícipe utilizarlas según su derecho.

Y aun cuando ciertamente la Sentencia de instancia no entra en la doctrina del abuso de derecho invocada en la demanda, debemos recordar que la misma exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos, los más corrientes daños y perjuicios, al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas, anormalidad en el ejercicio, y subjetivas, voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo, y que en materia de norma de propiedad horizontal o de comunidad, se traduce en el uso de una norma, por parte de un propietario, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio.

Y en el presente supuesto, cabría apreciar ese abuso de derecho, puesto que como pone de manifiesto la Sentencia de instancia, los ahora recurrentes en su día habían permitido conectar la línea telefónica de la ahora demandante mediante cable de cobre a través de la citada arqueta, y la negativa a permitir el acceso a la misma para la instalación de fibra óptica mas parece una consecuencia del resultado adverso del pleito anterior, en que los ahora recurrentes se vieron forzados a retirar los contadores de electricidad y gas que tenían adosados al muro de la propiedad de la actora, así como el pulsador del timbre, tal como puede deducirse del resultado de la grabación del acto de la audiencia previa practicado en la instancia, razones por las que debe desestimarse el motivo formulado por los recurrentes.-

CUARTO.- En el siguiente motivo del recurso se vuelve a insistir en que el propio Juzgador reconoce que la ubicación de la arqueta no puede ser imputada más que al Promotor que vendió las viviendas a los litigantes libres de cargas y que no puede tildarse de revancha la actitud de los recurrentes, que solución reparadora propuesta por su perito de retirada o desplazamiento de la arqueta a la acera, o la construcción de una nueva no debe pasar por un acuerdo entre los interesados o por la reclamación frente al constructor, ya que ello es contradictorio con el fallo de la Sentencia, reiterando que la arqueta es privativa, que se encuentra en el mismo lugar desde la entrega de la vivienda, que durante 6 años era la única que existía en el interior de la vivienda de mis mandantes y que no fue hasta la construcción de la vivienda de la actora cuando se decidió la conexión entre las arquetas de ambas viviendas por la promotora.

Dichos argumentos ya han quedado desvirtuados por lo razonado anteriormente, al señalar que ni la arqueta es privativa, ni se ha acreditado que su especial ubicación fuera una decisión adoptada por la promotora de la urbanización, y que no existe motivo o razón jurídica que ampare la negativa de los recurrentes a permitir el acceso a la arqueta para la instalación de un servicio a la vivienda de la actora.-

QUINTO.- Como último motivo del recurso se cuestiona la condena en costas que realiza la Sentencia de instancia por la existencia las notorias dudas de hecho y derecho que se han planteado incluso por el propio Juzgador ya que la base fáctica de la demanda de apropiación de la arqueta por adelantamiento del muro de cierre se ha acreditado ficticia; el plano técnico de apoyo a la demanda no es representativo de las arquetas de telecomunicaciones y nuevas tecnologías, la arqueta litigiosa no es de telecomunicaciones sino de red general de acometida; el Juzgador se aparta de la fundamentación jurídica de la demanda y aplica la LPH haciendo uso del iura novit curia y en relación con el da mihi factum, dabo tibi ius; se ha reconocido que la arqueta está en suelo privativo; la vivienda y la urbanización se entregaron en el mismo estado que se encuentran hoy día; y que cada vivienda tiene sus arquetas y debe tener sus servicios, canalizaciones y suministros individualizados.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de diciembre de 2010 , el inciso final del art. 394.1 de la LEC , supone transformar el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado configurado como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes; y asimismo hemos precisado en numerosas ocasiones, así en nuestra Sentencia de 28 de noviembre de 2017 por citar una de las más reciente, no es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que éstas han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria. En definitiva, de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.

Las supuestas dudas invocadas por los recurrentes, no dejan de ser repetición del resto de argumentos invocados en el recurso y que esta Sala ha desestimado sin que quepa apreciar una mayor complejidad al presente asunto mas allá de las dudas normales que existen en toda contienda judicial, máxime cuando la actora intentó alcanzar una solución antes del planteamiento del presente litigio, se acordó la suspensión del mismo al objeto de que las partes alcanzasen un acuerdo y los ahora recurrentes habían permitido a la actora en una ocasión el acceso a dicha arqueta.-

SEXTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Jose Augusto y Dª Marí Luz , contra la sentencia de 2 de marzo de 2017, dictada en autos de P. Ordinario 270/16 tramitados en el Juzgado de primera instancia 6 de Gijón, que SE CONFIRMA, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.