Sentencia CIVIL Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 815/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0078069
Recurso de Apelación 815/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 206/2015
Demandante/Impugnante: DOÑA Elisenda
Procurador: Doña Silvia de la Fuente Bravo
Demandado/Apelante: DON Luis Manuel
Procurador: Doña Silvia de la Fuente Bravo
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 7/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo
___________________________________ /
En Madrid, a doce de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Divorcio, bajo el nº 206/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una como apelante, don Luis Manuel , representado por la Procurador doña Mª Isabel Ramos
Cervantes, y en su defensa la Letrado doña Begoña Trigo Aparicio.
De otra, como apelada-Impugnante, doña Elisenda , representada por la Procurador doña Silvia de la
Fuente Bravo, y en su defensa la Letrado doña Mª Luisa Martín Moreno.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador de los Tribunales de Doña. Alicia Orihuela Velasco en nombre y representación de Doña. Elisenda contra D. Luis Manuel , DEBO ACORDAR Y ACUERDO LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO POR DIVORCI O de los cónyuges antes expresados, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y en particular: 1.- Se atribuye la guardia y custodia de los hijos comunes Camilo y Elias a la madre Doña. Elisenda ejerciéndose conjuntamente la patria potestad con el padre.

2.- Se establece un régimen de visitas para el progenitor no custodio Sr. Luis Manuel de fines de semana alternos desde el viernes la salida del colegio hasta domingo a las 20 horas, en que deberá reintegrar los menores al domicilio familiar. Hasta tanto el padre no disponga de domicilio en condiciones adecuada para albergar a ambos menores, no se establece pernocta, por lo que la noche del viernes y el sábado los menores regresaran a dormir al domicilio familiar, a la hora que acuerden las partes, que en caso de discrepancia se establece a las 21 horas.

Igualmente se establece dos días inter semanales que en caso de desacuerdo se fija en martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano, serán por mitades eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.

El lugar de recogida y entrega del menor será el domicilio materno, exceptuando los anteriores supuestos en los que se establece el colegio de los menores.

3.- El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos comunes del matrimonio la cantidad de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 EUROS) mensuales. En total la suma de 450 euros mensuales, para los dos hijos menores de edad y para el hijo mayor de edad económicamente dependiente.

Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta bancaria designada al efecto dentro de los cinco primeros días del mes.

Las partes abonarán al 50% los gastos extraordinarios entre los que se incluyen los médicos y farmacéuticos.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito PASEO000 nº NUM000 de DIRECCION001 .

El préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar será abonado al 50% por los cónyuges, así como los impuestos relativos a la propiedad del inmueble (IBI), los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda (agua, luz, seguros) deberán ser abonados por la esposa a quien se atribuye el uso del domicilio familiar.

5.-No se imponen costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a la Oficina del Registro Civil en que coste la inscripción de matrimonio de los sujetos del pleito, librándose a tal fin el oportuno despacho.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal. Líbrese testimonio para su unión a los autos.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe Recurso de Apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que deberá prepararse ante este juzgado por medio de escrito cumplimentando los requisitos exigidos en el artículo 457, en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación.

Así por ésta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: ' ACUERDO HABER LUGAR AL COMPLEMENTO DE LA SETENCIA en los siguientes términos: En el fundamento de derecho quinto deberá incluirse: Las partes abonarán al 50% como cargas del matrimonio, el préstamo personal de BANKIA, el préstamo de la tarjeta Obsidiana del grupo Santander y el préstamo de vehículo Dacia Sendero matrícula ....-LPM .

En el FALLO deberá incluirse .- 3.-Actualizándose dichas cantidades con arreglo a las variaciones del Indicie de Precios al consumo.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en PASEO000 nº NUM000 de DIRECCION001 a la madre e hijos.

Las partes abonarán al 50% como cargas del matrimonio, el préstamo personal de BANKIA, el préstamo de la tarjeta Obsidiana del Grupo Santander y el préstamo de vehículo Dacia Sendero matrícula ....-LPM .

DEJANDO INALTERABLES EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS.

Así lo dispone, manda y firma, BEATRIZ SUÁREZ MARTÍN, titular del Juzgado de Primera Instancia número siete de DIRECCION000 y su partido. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Luis Manuel , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación procesal de doña Elisenda , escrito de oposición e impugnación, del que se dio traslado a la parte apelante.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento se acordó recibir el pleito a prueba en orden a la determinación de la cuantía de la pensión de incapacidad que recibe el demandado, para lo que se libró oficio al departamento correspondiente de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, Ministerio de Empleo y Seguridad Social, y del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Madrid, habiéndose recibido información certificada al respecto; en el día de ayer se celebró el acto de la vista con el resultado obrante en el medio de grabación audiovisual utilizado y en el acta levantada al efecto, valorando las respectivas direcciones jurídicas la prueba documental practicada en la alzada y, después, informando conforme al interés de cada una de las partes, quedando los autos pendientes de deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la custodia compartida de los hijos, en los términos señalados en la demanda. En la vista solicitó la guarda y custodia compartida sin pernocta.

Subsidiariamente, en el mismo trámite procesal solicitó el establecimiento de la pensión de alimentos para los hijos en la cuantía de 80 € mensuales por cada uno de ellos.

Hizo mención a la situación laboral de la madre, señalando que trabaja todo el día y también argumentó la buena relación existente entre los progenitores. Por lo demás, refirió que residía en una habitación en régimen de alquiler y debía afrontar cargas relativas a la hipoteca, tarjeta, préstamo personal, y préstamo del coche.

La parte apelada, por vía de impugnación, solicitó que a partir de septiembre de 2017 el recurrente abonase en concepto de pensión de alimentos el importe de 250 € mensuales para cada uno de los hijos.

La parte apelante planteó en su momento oposición a la impugnación formulado de contrario, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: En otro orden de consideraciones, la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso hábitos de los hijos.

Sin embargo cabe aclarar que, y siguiendo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se advierte 'que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida.

Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.

En otro orden de consideraciones, no puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero , reformado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En este sentido, el nuevo ordenamiento jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.



TERCERO: Del matrimonio contraído el 28 de julio de 1995 entre los cónyuges nacieron tres hijos, uno de los cuales ya es mayor de edad pero dependiente y conviviendo actualmente con la madre.

Hemos de tener en consideración que se interesa un régimen de custodia compartida un tanto especial y particular, a fin de que los hijos estén con ambos progenitores todos los días, en jornadas de mañana y tarde, alternativamente.

Al margen del hecho de que el padre suela estar con los hijos algunas tardes, tal circunstancia no es suficiente para acordar judicialmente la medida sobre custodia compartida, sin perjuicio de los libres acuerdos a los que puedan llegar los hijos con su padre, pues téngase en consideración la propia voluntad manifestada por los hijos en la diligencia de exploración que se llevó a cabo en su momento en la instancia, habiendo referido aquellos, los que todavía son menores de edad, pero que tienen ya madurez suficiente como para decidir de modo autónomo y sin manipulación personal o psicológica o emocional alguna lo que mejor estiman oportuno para el desarrollo de su vida diaria en todos los aspectos, y así las cosas, en este apartado han manifestado que no desean cambio alguno afirmando el deseo de continuar la convivencia con la madre, al tiempo que aclaran que es la progenitora materna la que propicia mejor y más completo cuidado en los aspectos relativos a la educación, en la relación con el centro escolar, ayuda y colaboración a la hora de realizar los deberes escolares, etc., aun aceptando que el recurrente también comparte su tiempo con los hijos en otros aspectos, actividades deportivas, etc.

El hecho de que la apelada esté trabajando no le impide continuar ejerciendo la función de la custodia como lo ha venido haciendo hasta este momento, puesto que la vida de la misma y de los hijos está perfectamente organizada en el domicilio familiar sito en San Martín de la Vega, debiéndose añadir que, por el contrario, el recurrente residiendo en la misma localidad ocupa una habitación en régimen de alquiler, lo que ha determinado condicionar el régimen de visitas, sin pernocta, hasta tanto no disponga de un domicilio que reúna condiciones para alojar adecuadamente a los hijos durante los periodos de visita.

Por todo cuanto antecede, el recurso en este apartado debe ser desestimado.



CUARTO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia, en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia existencia, de alojamiento, etc., así como los gastos de los hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Dicho lo que antecede, ha quedado acreditado que la esposa por su trabajo percibe alrededor de 1300 € netos mensuales, con prorrateo.

Por su parte, el recurrente, y del informe emitido por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, Instituto Nacional de la Seguridad Social, percibe una pensión por incapacidad total de 2.166 € mensuales netos, con prorrateo de las dos pagas extraordinarias.

Ambos cónyuges deben afrontar cargas al 50% en concepto de hipoteca, abono de uso de tarjeta, préstamo personal, préstamo de vehículo, por un importe aproximado de 560 € mensuales cada uno de ellos, al tiempo que también afronta el recurrente el abono de 200 € mensuales por el alquiler de la habitación que ocupa, viniendo atribuido el uso de la vivienda familiar en favor de los hijos y de la madre.

En estas circunstancias, la Sala, valorando la actual situación de ambos cónyuges en el orden económico, no observa motivos para revisar la cuantía de la pensión de alimentos, entendiendo ajustado a derecho el importe que por cada uno de los hijos se ha fijado en la sentencia apelada, y que, evidentemente, sirve para afrontar las mínimas necesidades de aquellos, y puesto que la apelada impugnante también está obligada a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia.

Por todo cuanto antecede, se está en el caso de desestimar tanto el recurso como la impugnación.



QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto, así como la impugnación planteada de contrario, dado el sentido de la presente resolución, y teniendo en cuenta la especial naturaleza del objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Isabel Ramos Cervantes, en nombre y representación de don Luis Manuel , y desestimando la impugnación planteada por la Procurador doña Silvia de la Fuente Bravo en nombre y representación de doña Elisenda , contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en autos de divorcio nº 206/15, seguidos entre los antes citados, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso ni de la impugnación.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por ambas partes, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , déseles el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0815-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe