Sentencia CIVIL Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 518/2016 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ#
ROLLO DE APELACIÓN Nº 518/16
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO Nº 1162/2013
SENTENCIA Nº 7/2018
En la ciudad de Málaga a ocho de enero de dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con
número 1162/2013. Interponen recurso D. Eutimio , Dª Marisa , D. Hermenegildo y 'Axa Seguros
Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, que comparecen en esta alzada representados por
la Procuradora Dª. María del Carmen Miguel Sánchez y asistidos por el Letrado D. Rafael Miguel Sánchez; y
la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 ', representada por
la Procuradora Dª Francisca Carabantes Ortega y asistida por el Letrado D. Sergio Vivas Molina. Comparece
como apelada Dª Vicenta , representada por el Procurador D. Pedro Ballenilla Ros y asistida por el
Letrado D. Agustín Ramos de la Cámara, y 'CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑIA SE SEGUROS
Y REASEGUROS S.A.', representada por la Procuradora Dª María José Pérez Caravante y asistida por el
Letrado D. Emilio Peralta Fischer.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de marzo de 2015, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora doña María del Carmen Miguel Sánchez, en nombre y representación de don Eutimio , doña Marisa , don Hermenegildo , Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, y doña Carlota , frente a doña Vicenta , Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y reaseguros S.A. (CASER), y la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , de esta ciudad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes: 1º) Condenar la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , de esta ciudad a que abone a Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, la cantidad de 13.137,200 euros.

2º) Condenar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , de esta ciudad a que abone a don Eutimio , doña Marisa , don Hermenegildo , en su propio nombre y en el de Bufete Aguera y Alés Abogados y Asociados S.C., la cantidad de 1.200 euros.

3º) Condenar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , de esta ciudad al pago de los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

4º) Condenar a la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , de esta ciudad a acometer los trabajos de reparación y limpieza del sumidero de la terraza, así como los trabajos de reparación de la impermeabilización de la terraza del piso NUM001 NUM002 , causante de las filtraciones.

5º) Liberar a doña Vicenta , Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

(CASER) de los pedimentos formulados en su contra.

6º) Imponer a don Eutimio , doña Marisa , don Hermenegildo , Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, y doña Carlota , las costas ocasionadas por la intervención de doña Vicenta , Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (CASER), sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas por la intervención de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 número NUM000 , de esta ciudad'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de diciembre de 2017.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que condena a la Comunidad de Propietarios a afrontar la reparación de la impermeabilización y del sumidero de la terraza desde la que se produjeron filtraciones de agua de lluvia a la vivienda situada debajo entre diciembre de 2010 y septiembre de 2012, y al pago de la indemnización correspondiente por determinados daños y perjuicios, se interponen sendos recursos de apelación que platean ante esta sala, fundamentalmente, la cuestión de la procedencia de indemnizar a los arrendatarios de la vivienda sita en la planta NUM003 , puertas NUM001 y NUM004 , del número NUM000 de la CALLE000 , de ésta ciudad de Málaga, que desarrollan su actividad profesional bajo el nombre 'Bufete Agüera y Alés Abogados y Asociados S.C.', por las rentas satisfechas por el alquiler de otro inmueble a causa de la inabitabilidad del litigioso provocada por las filtraciones.

En el recurso de los actores, los referidos arrendatarios, sostienen que es exigible la indemnización que reclamaban en ese concepto, puesto que no fue cuestión controvertida la de que habían trasladado el bufete, sino que ello viniese motivado por las filtraciones; mientras que el interés de los propietarios del inmueble en el recurso se contrae a la imposición de las costas causadas a los codemandados, propietarios del piso NUM001 NUM002 y de la terraza que, a su vez, es cubierta del edificio, absueltos en la sentencia, respecto a los cuales defienden que fue necesario demandarles para establecer la responsabilidad de las filtraciones.

El recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios se centra en considerar que la sentencia incurre en contradicción o incongruencia interna, puesto que habiendo declarado que no está acreditado el traslado del despacho de los abogados demandantes, reconoce a AXA el derecho de subrogarse en las acción indemnizatoria por el concepto de inhabitabilidad, puesto que de la cantidad de 13137,20 € a que asciende el importe de la condena a la apelante, 11400 € corresponden a la indemnización por inhabitabilidad que la referida aseguradora demandante satisfizo a dichos abogados también actores. Insiste, por otra parte, en que la terraza es privativa y que, por tanto, es improcedente su condena.

Por último, los actores, aprovechan el trámite de oposición al recurso planteado por la Comunidad de Propietarios para impugnar la sentencia en lo que se refiere a la absolución de los propietarios del piso NUM001 NUM002 y de la terraza del mismo y de la aseguradora CASER, solicitando su condena.



SEGUNDO.- Admisibilidad de la impugnación.

Con objeto de acotar el ámbito de este recurso de apelación y dado el carácter procesal de la cuestión, abordamos en primer término la impugnación formulada por la Comunidad de Propietarios.

El apartado primero del artículo 461 de la LEC confiere a la parte que no ha apelado la sentencia la facultad de impugnarla en lo que le resulte desfavorable, y no de adherirse extemporáneamente al recurso de apelación interpuesto por otra parte. Esto último es lo que pretende realmente la representación de los actores, siendo irrelevante que se mencione que se formula la impugnación para el caso de que se estime el recurso de la Comunidad de Propietarios, puesto que como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo número 127/2014 de 6 marzo , las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado, invocando en este sentido la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , según la cual el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado, como es el caso de los codemandados Dª Vicenta y 'Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (CASER)'; y ello, como se ha adelantado, no se desvirtúa por el hecho de que la impugnación pretenda hacerse valer con carácter subsidiario, para el caso de estimación del recurso de la Comunidad de Propietarios, puesto que, en ningún caso, dicho recurso podría atacar la absolución de los referidos de codemandados y, por ende, la firmeza del pronunciamiento una vez que los actores no habían incluído la impugnación del mismo en su recurso, puesto que la apelante demandada, como es el caso, únicamente puede solicitar la revocación de la sentencia para que se desestime la demanda en lo que le concierne.



TERCERO.- Responsabilidad de la Comunidad de Propietarios.

Siguiendo un orden lógico, abordamos esta cuestión, puesto que es condicionante de la relativa a la inclusión en la condena la indemnización por inhabitabilidad del piso dedicado a despacho profesional; ratificando esta sala las consideraciones de la sentencia apelada, puesto que, en la medida en que la terraza litigiosa constituye cubierta del edificio en la superficie ocupada por la misma, el mantenimiento de la impermeabilización y del sumidero, como elemento arquitectónico integrante de ese sistema de impermeabilización, incumbe al Comunidad de Propietarios conforme a la jurisprudencia de la que se hace eco la resolución recurrida y confirma la sentencia del Tribunal Supremo 755/2015 de 30 diciembre , señalando que la cubierta del edificio ( STS de 24 abril de 2013 ) no puede perder su naturaleza de elemento común debido a la función que cumple en el ámbito de la propiedad horizontal, y ello pese a que la terraza situada en la última planta del edificio, se configure como privativa ( SSTS de 17 de febrero de 1993 , 8 abril de 2011 , 18 de junio de 2012 , entre otras), y, como consecuencia, no se puede confundir la terraza con un elemento común de impermeabilización, como es la cubierta del inmueble, de manera que carecen absolutamente de peso impugnatorio los argumentos de que sólo se pueda acceder a la terraza a través de la vivienda; o que sea pequeña y sólo afecte a una de las viviendas inferiores. Estas son circunstancias acordes con el carácter privativo de la terraza, pero en nada empecen a que la función de cubierta del edificio suponga, como hemos dicho, que la Comunidad de Propietarios halla de velar por el mantenimiento de dicho elemento estructural y, singularmente, en lo que concierne a la impermeabilización.



CUARTO .- Inhabitabilidad del despacho.

El primer argumento de la sentencia apelada para negar la indemnización por este concepto es el de que ha quedado acreditado que las filtraciones sólo afectaron a uno de los despachos, y, tal y como sostienen los actores en su recurso, no puede ser corroborado por esta sala, puesto que, tratándose de un despacho colectivo y teniendo en cuenta que la causa de los daños en el mismo es una circunstancia repetitiva y recurrente como la filtración de agua de lluvia, consideramos que la afectación a uno de los despachos lo inhabilita absolutamente para el desarrollo de la una actividad profesional como la de la abogacía, que exige la atención al público en un entorno como un mínimo decoro, puesto que lo contrario sería incompatible, como se mantiene en el recurso, con una imagen de mínima solvencia profesional.

El desenvolvimiento regular de esa actividad también ha de considerarse incompatible con la incertidumbre de que los daños puedan reproducirse en cualquier momento, dado que no merecieron la inmediata atención de la Comunidad de Propietarios responsable del mantenimiento del sistema de impermeabilización, y no es tolerable que esa pasividad altere de una forma tan significativa el funcionamiento de dicho despacho colectivo, puesto que impondría la inactividad de uno de los profesionales o que tuviera que compartir despacho.

Acogiendo el motivo impugnatorio de los actores, tampoco podemos ratificar que fuese carga procesal de los mismos acreditar que el bufete fue trasladado a otro inmueble, puesto que ninguno de los demandados negó ese hecho, sino que adujeron en sus respectivas contestaciones a las demandas, precisamente, que el traslado no estaba justificado, de suerte que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 281.3 de la LEC , ha de considerarse exento de prueba; sin que, además, podamos considerar concluyente que durante el tiempo en que el despacho haya estado desplazado no se haya publicitado el cambio o no haya sido comunicado al Colegio de Abogados.

En cualquier caso, resulta contradictorio con dichos argumentos el de que la aseguradora AXA ya indemnizó a los actores por tal concepto, puesto que, precisamente, se estima la acción la acción subrogatoria ejercitada por la misma en lo que concierne a los 11400 € que abonó en tal concepto.

Ello entraña la estimación del recurso de los actores y la desestimación del interpuesto por la Comunidad de Propietarios demandada en lo que a este concepto indemnizatorio se refiere, siendo insostenible que, como mantiene en su recurso, del informe pericial aportado con la demanda se derive que el despacho siguió siendo explotado en el inmueble siniestrado, puesto que el perito constata que tiene alquilado otro despacho y reconoce en su dictamen un partida por inhabitabilidad, señalando que el asegurado lo había pintado antes del verano, lo que se correponde con las indemnizaciones recibidas entre febrero y marzo de 2012 por los dos primeros siniestros, pero que las lluvias de septiembre de ese año lo habían vuelto a dañar.



QUINTO.- Costas causadas a los codemandados.

No puede prosperar el recurso en lo atañe a las costas impuestas a los actores por la absolución de Vicenta , Caja de Seguros Reunidos, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. (CASER), puesto que en el propio informe que se presenta con la demanda se apunta como causa de las filtraciones las deficiencias en el sistema de impermeabilización, y así se aduce en la propia demanda, por lo que, teniendo en cuenta que la jurisprudencia la respecto es unívoca y muy anterior a la interposición de la demanda, no concurría duda alguna al momento de interposición de la demanda, que se haya resuelto con la prueba practicada, en lo que concierne a la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios.



SEXTO .- No se imponen a D. Eutimio , Dª Marisa , D. Hermenegildo y 'Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros' las costas de causadas con su recurso, con arreglo al art. 398.2 de la LEC ; y se imponen a la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 , nº NUM000 , de Málaga, las causadas con su recurso de apelación, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 del mismo texto legal .

Las costas causadas con la impugnación de la sentencia se imponen a los actores apelantes, con arreglo a los ya citados artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por los actores apelantes, y la pérdida del constituido por la Comunidad de Propietarios.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Eutimio , Dª Marisa , D. Hermenegildo y 'Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros', revocamos la sentencia de fecha 17 de marzo de 2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Málaga en lo que concierne al pronunciamiento sobre la pretensión deducida en nombre de D. Eutimio , Dª Marisa , D.

Hermenegildo (segundo de la sentencia), que se deja sin efecto y en su lugar, estimando la demanda en lo que a la misma concierne, condenamos a la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 ' a que les indemnice con CUATRO MIL NOVECIENTOS VEINTE EUROS.

No se imponen las costas del recurso y devuélvase a los apelantes el recurso constituido para recurrir.

Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto en nombre de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE000 ', con imposición de las costas causadas con el recurso, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se desestima la impugnación de la sentencia formulada en nombre de D. Eutimio , Dª Marisa , D.

Hermenegildo y 'Axa Seguros Generales, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros', con imposición de las costas a los impugnantes.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.