Sentencia CIVIL Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 101/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2011 1006465
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MELILLA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000052 /2017
Recurrente: Encarna , Arcadio
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES, MARIA DEL CARMEN GONZALEZ DEL REY
Abogado: RACHID MOHAMED HAMMU, JESUS TERRADILLOS CHOCLAN
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 7/18.
ILMOS. SRES:
PRESIDENTE:
D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.
MAGISTRADOS:
D. MARIANO SANTOS PEÑALVER.
D. NIMROD PIJPE MOLINERO.
En Melilla, a veintidós de Enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos
de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 52/2017, procedentes del JDO.1A.INST. E
INSTRUCCION N.4 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
101 /2017, en los que aparecen como partes apelantes, DOÑA Encarna , representada por el Procurador
de los tribunales, DON JOSE LUIS YBANCOS TORRES, asistido por el Abogado D. RACHID MOHAMED
HAMMU; y DON Arcadio representado por la Procuradora de los tribunales, DOÑA MARIA DEL CARMEN

GONZALEZ DEL REY, asistido por el Abogado D. JESUS TERRADILLOS CHOCLAN, siendo el Magistrado
Ponente el Ilmo. D. NIMROD PIJPE MOLINERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.4 de MELILLA, se dictó Sentencia con fecha 11/07/17 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 101 /2017 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de DON Arcadio representado por la Procuradora Sra. Gónzalez del Rey y asistido del Letrado Sr. Terradillos Choclán, contra Dª Encarna , representada por el Procurador Sr. Ybancos Torres y asistida del Letrado Sr. Mohamed Hammu, DEBO DECLARAR Y DECLARO extinguida la medida quinta de las definitivas que se establecieron en convenio regulador de fecha 2 de agosto de 2011, aprobado en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº115/2011, recaída en autos de divorcio seguidos con el número 177/2011, debiendo permanecer en sus mismos términos la medida sexta, así como el resto de medidas contenidas en dicho convenio ', que ha sido recurrido por ambas partes.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló la audiencia del día 21/12/17, para que tuviera lugar la deliberación, la cual tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda, extinguiendo la pensión de alimentos del hijo mayor de edad y acordando el mantenimiento de la pensión compensatoria fijada en sentencia de divorcio, se alzan ambas partes en apelación.

La parte actora recurre la Sentencia al entender que el Juzgador ha incurrido en infracción de norma y en error en la valoración de la prueba, argumentando que no ha tenido en cuenta la reducción o pérdida del poder adquisitivo de su defendido, por otro lado entiende que la Sra. Encarna no ha trabajado ni ha buscado empleo desde la fecha de la disolución del vínculo, no apuntándose al INEM como demandante de empleo hasta marzo de 2016 por lo que considera injusto el mantenimiento de la pensión compensatoria, solicitando la extinción o modificación del importe de la pensión compensatoria a 150 euros mensuales durante 18 meses.

La parte demandada recurre en apelación la Sentencia de instancia al entender que no procede extinguir la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, al no ser totalmente independiente económicamente, ya que sigue residiendo con su madre y solo consta en su vida laboral que ha trabajado 155 días, entendiendo en consecuencia que procede revocar la Sentencia, al ser su incorporación al mundo laboral precaria e inestable, debiendo mantenerse la pensión, o reducirse en su caso.



SEGUNDO.- En relación al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Arcadio , plantea como controversia si el Juzgador de Instancia ha incurrido en infracción de norma o error en la valoración de la prueba al acordar mantener la pensión compensatoria de la Sra. Encarna .

Regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

Cuando la pensión compensatoria ha sido fijada en sentencia de separación o divorcio, para que proceda declarar su extinción es necesario, conforme a los artículos 100 y 101 CC , que se haya producido una modificación de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción, sin que sea óbice el hecho de que la misma fuera acordada por las partes en convenio regulador. En este sentido, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de enero de 2012 que, tras recordar la jurisprudencia relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y el momento en que éste debe producirse ( SSTS 22 de junio 2011 y 19 de octubre de 2011 ), argumenta sobre la posibilidad de extinguir con posterioridad la pensión compensatoria en los siguientes términos: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, esta Sala (SSTS de 3 de octubre de 2008, (RC núm.

2727/2004 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 )) consideró, en síntesis, que cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )-». Si bien se ha declarado ( SSTS de 3 de octubre de 2008 (RC núm. 2727/2004 ) y de 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, o por las consecuencias que en el plano económico puedan haber resultado de la liquidación del régimen económico matrimonial (en el primer caso, porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho; en el segundo, porque el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales no implica un incremento de su fortuna ya que la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial); constituye doctrina actual que la pasívidad, el interés insuficiente demostrado por la esposa con su conducta, en orden a la obtención de un empleo que le permitiera alcanzar una situación de independencia económica, resulta determinante a la hora de apreciar la situación objetiva de superación del desequilibrio o de estar en disposición de hacerlo, dado que no resulta jurídicamente aceptable repercutir en el esposo pagador de la pensión las consecuencias negativas derivadas de la falta de acceso a un empleo por la pasívidad de la esposa en su búsqueda y obtención ( STS de 15 de junio de 2011 (RC núm. 1387/200 ). ' Con respecto de los acuerdos a que lleguen los cónyuges en el que se establezca expresamente una causa de extinción de la pensión compensatoria, como ocurre en el supuesto que nos ocupa el Código Civil otorga eficacia jurídica al mismo, así se deduce de lo dispuesto en el artículo 97 en relación a la pensión compensatoria, dado el carácter de derecho dispositivo de la cuestión controvertida. En el supuesto que nos ocupa no es un hecho discutido y así se desprende de la mera lectura del convenio, el establecimiento de un sistema conforme al cual la pensión compensatoria que ambas partes pactaron en favor de la esposa se mantendría hasta tanto la situación económica-laboral de ella no cambie , rigiendo entre las partes la estipulación sexta del Convenio Regulador y lo dispuesto sobre el particular en los preceptos reguladores del Código civil, antes referido.

Teniendo en cuenta las circunstancias actuales de los excónyuges, es evidente de la prueba practicada que la situación económica-laboral de la Sra. Encarna no ha cambiado, además el pronóstico sobre la posibilidad de superación del desequilibrio económico derivado del divorcio es negativo, teniendo en cuenta la edad de la Sra. Encarna , con más de 50 años, sin experiencia en el mundo laboral, constando del informe de su vida laboral que no trabaja en la actualidad y que dicha situación permanece invariable durante los últimos treinta y cinco años. A mayor abundamiento, se desprende que no percibe ninguna prestación pública, y que figura inscrita como demandante de empleo, corroborándose esta situación de necesidad y de escasos recursos económicos por la declaración testifical el día de la vista de los hijos de la pareja Don Bernardino y Don Esteban de la pareja, entendiendo esta Sala que las posibilidades de la Sra. Encarna de encontrar un trabajo que le permita superar el desequilibrio económico que determinó el divorcio son inciertas.

Esta Sala tras un nuevo análisis de la prueba practicada comparte la decisión del Juzgador de instancia, acordando mantener la pensión compensatoria. Por todo cuando se ha expuesto ha de desestimarse íntegramente el recurso deducido por la apelante Don Arcadio , sin que ninguna de los motivos alegados tal y como se ha razonado concurra, no apreciándose error alguno en la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, que esta Sala comparte, ni infracción alguna constata de los artículos 90 , 100 y 101 del Código Civil en relación con el artículo 775 - 1 de la LEC .



TERCERO .- Procede a continuación entrar a valorar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Encarna , que centra como controversia si el hecho de encontrar un trabajo a tiempo parcial por el hijo mayor de edad, es motivo suficiente o no para extinguir la pensión alimenticia a cargo del padre.

Son hechos indiscutidos que conforman la realidad factual del debate, la mayoría de edad del hijo, que, nacido el NUM000 de 1997, cuenta en la actualidad con 20 años. Y que el mismo desempeña un trabajo retribuído en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, de veinte horas semanales. Asimismo, consta del informe de vida laboral que el hijo ha trabajada durante 155 días.

La mayoría de edad no elimina el derecho de los hijos a exigir alimentos a los padres pues la obligación se establece en la ley entre descendientes y ascendientes, artículo 143 del Código Civil , en consonancia el artículo 93 del Código Civil establece que en el caso de los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, el Juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código .

En función de ello, el Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 5 de noviembre de 2008 o de 10 de octubre de 2014 , indica 'que alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo'.

Doctrina que está en directa relación con el artículo 152 del Código Civil , que entre las causas por las que cesa la obligación de dar alimentos establece la posibilidad de ejercer un oficio, profesión o industria o en general la mejora de fortuna, de modo que la pensión alimenticia para su subsistencia devenga innecesaria, o la mala conducta o falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. De acuerdo con lo dicho, la mayoría de edad de un hijo no conlleva en forma automática la pérdida del derecho a la pensión alimenticia, cuando a pesar de alcanzar esa mayoría de edad y extinguirse por lo tanto la patria potestad continúa bajo la dependencia económica de los padres. De modo que la obligación de los progenitores de prestación de alimentos persiste pese a la mayoría de edad del hijo, cuando manteniéndose en el seno de la unidad familiar carece de ingresos propios. Lo que resulta previsto, entre otros en el artículo 93 del Código Civil en su Párrafo segundo, según la redacción dada por el artículo 3 de Ley 11/1990 de 15 de octubre , que no pretende otra cosa que constatar una realidad notoria, cual es que los hijos mayores de edad a menudo siguen dependiendo en cuanto a sus necesidades vitales de sus progenitores.

Ahora bien, la obligación legal de alimentos con relación a los hijos mayores de edad no es incondicional como sucede con los menores de edad, de tal forma que sólo tendrán que prestarse si se da el presupuesto de la convivencia con el progenitor que los reclama y se carece de recursos propios, o concurre en el hijo en una situación de necesidad por causas ajenas a su voluntad. Consecuencia de ello es que la necesidad de los hijos o la falta de recursos propios requieren que el ejercicio de una profesión u oficio por el hijo mayor sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancias, no una mera capacidad subjetiva, negándose, en su virtud, el cese de tal prestación cuando no se tiene un puesto de trabajo con ciertas expectativas de permanencia y cuando sigue ampliando su formación. Afirmación de carácter general que podrá resultar inaplicable a casos excepcionales en los que sea imputable al hijo, por su avanzada edad y por su negligente conducta, la falta de puesto de trabajo o de terminación de sus estudios, provocando una carga gravosa para los progenitores que estos no deben soportar.

Centrados los términos del recurso, y de la legislación aplicable, esta Sala debe advertir que si bien es cierto que ha existido un cambio en las circunstancias en relación con las existentes en el momento en que se fijó la pensión de alimentos, al encontrar Esteban un trabajo a tiempo parcial, no es menos cierto que su incorporación al mundo laboral, como refleja su hoja de vida laboral y el contrato aportado, en el momento actual, ha de tildarse de precaria, inestable y discontínua, que es lo característico de la actual contratación juvenil. De modo que esta Sala no puede ignorar la dificultad de subsistir de forma autónoma de sus progenitores en el momento actual, pues sus ingresos son precarios, ascendentes de 500 a 600 euros mensuales como manifestó el testigo en su declaración. Si bien el artículo 152.3 establece que cesará la obligación de dar alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de forma que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia, los padres, tienen el deber moral y legal de ayudar económicamente a sus hijos, aún alcanzada la mayoría de edad, en tanto no alcancen la posibilidad de proveer por sí mismos sus necesidades, entendido ello no como una mera capacidad subjetiva de ejercer una profesión u oficio, sino como una posibilidad real y concreta en relación con las circunstancias concurrentes.

Ahora bien, se ha de tener en cuenta que la incorporación al mercado laboral no es fácil y suele hacerse mediante contratos a tiempo parcial y temporales, como ocurre en el caso de Esteban , por lo que normalmente se tarda en obtener unos ingresos anuales que permitan atender a las propias necesidades, por ello, y ponderando esta Sala que a pesar de ser un trabajo precario si se ha producido una cierta incorporación al mercado laboral, que es un cambio de las circunstancias iniciales, procede reducir la pensión de alimentos de Esteban a 125 euros mensuales durante un periodo de 18 meses, momento en el que se extinguirá, de ésta forma Esteban tiene tiempo más que suficiente para consolidar su acceso al mercado laboral, y por tanto la obtención de ingresos complementarios para atender a sus propias necesidades y poder conseguir su independencia y suficiencia económica, y, en cualquier caso si llegada la fecha de extinción fijada por esta Sala, Esteban precisara de la ayuda económica de sus padres para subsistir, siempre tendrá frente a los mismos, padre y madre, el derecho alimenticio a que se refieren los artículos 142 y siguientes de la LEC , si concurren las circunstancias en dichos preceptos señalados, por lo que, en definitiva, procede, estimar parcialmente el recurso de apelación y por las razones expuestas entender proporcional la limitación en la cuantía y tiempo de la pensión alimenticia.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no proceda a hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de ambas instancias, conforme disponen los artículo 394 y 398 de la LECiv .

En relación al recurso que se desestima, entiende esta Sala que es de aplicación al caso de autos el criterio de la doctrina mayoritaria, con fundamento en el artículo 394 de la LECiv , de no imposición de costas en los procesos matrimoniales dadas sus peculiares características que permiten encuadrar la controversia en el ámbito conceptual de dudas de hecho o de derecho, que constituyen excepción al principio del vencimiento, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JOSE LUIS YBANCOS TORRES, en nombre y representación de Dª Encarna , contra la Sentencia de fecha 11/07/17, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Melilla , en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 52/17, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de acordar la reducción de la pensión de alimentos a la cantidad de 125 euros mensuales durante un plazo de 18 meses, momento en que se extinguirá, manteniendo los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida, sin hacer imposición de las costas de esta segunda instancia.

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª DEL CARMEN GONZALEZ DEL REY, en nombre y representación de D. Arcadio , contra la Sentencia de fecha 11/07/17, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Melilla , en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 52/17, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución en lo relativo a la pensión compensatoria. Todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que es firme.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.