Sentencia CIVIL Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 951/2017 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00007/2018
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968229180 Fax: 968229184
Equipo/usuario: MPG
N.I.G. 30030 42 1 2015 0012336
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000951 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001043 /2015
Recurrente: Bernarda , Bruno
Procurador: NATALIA OLIVA SANCHEZ, NATALIA OLIVA SANCHEZ
Abogado: ENRIQUE JOSE MONZON CARCELLER, ENRIQUE JOSE MONZON CARCELLER
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador: CARLOS MARIO JIMENEZ MARTINEZ
Abogado: CARLOS-VICENTE GARCIA DE LA CALLE
SENTENCIA Nº 7/18
Iltmos. Sres.
D. Miguel Ángel Larrosa Amante
Presidente
D. Andrés Pacheco Guevara
D. Cayetano Blasco Ramón
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a 8 de enero de 2018
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al
margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 1043/15 -Rollo nº 951/17 -, que en
primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia, entre las partes: como
actor Dª Bernarda y D. Bruno , representado por el/la Procurador/a Dª Natalia Oliva Sánchez y dirigido por

el Letrado D. Enrique José Monzón Carceller , y como demandado Catalunya Banc SA (actualmente BBVA
SA), representado por el/la Procurador/a D. Carlos Mario Jiménez Martínez y dirigido por el Letrado D. Carlos
García de la Calle. En esta alzada actúan como apelante Dª Bernarda y D. Bruno y como apelado Catalunya
Banc SA (actualmente BBVA SA) .
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 1043/15, se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Natalia Oliva Sánchez en nombre y representación de Dª Bernarda y D. Bruno contra Catalunya Banc SA, representada por el Procurador D. Carlos Mario Jiménez Martínez, debo: 1.- Declarar la nulidad del contrato de gestión de patrimonios de 1 de diciembre de 2006, así como de las órdenes de compra de los 222 títulos de la 6ª y 8ª emisión de obligaciones de Deuda Subordinada de 'Catalunya Caixa' por vicio en el consentimiento.

2.- Condenar a la entidad demandada a la restitución a los demandantes de la cantidad de veintiocho mil seiscientos noventa y ocho euros con cuarenta céntimos (28.698,40 €) más el interés devengado desde que se formalizaron las órdenes de compra, reintegrando a su vez los demandantes a la entidad demandada los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia, sin imposición a la parte demandadas de las costas procesales causadas en esta instancia'.

Segundo : Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Bernarda y D. Bruno exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Catalunya Banc SA (actualmente BBVA SA), emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 951/17, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 8 de enero de 2018 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Objeto del recurso de apelación.

1.1.- Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia que estima parcialmente la demanda planteada por la recurrente.

1.2.- El recurso de apelación se articula en torno a un inciso del punto segundo del fallo en el que se indica que '... reintegrando a su vez los demandantes a la entidad demandada los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono, lo que se determinará en fase de ejecución de sentencia, sin imposición a la parte demandadas de las costas procesales causadas en esta instancia'. Discute la apelante en esta alzada la devolución de los intereses percibidos por los actores por la deuda subordinada contratada, así como la estimación parcial de la demanda y el pronunciamiento en costas contenido en la sentencia apelada consecuencia de esta estimación parcial. Para ello, y sin perjuicio de desarrollo posterior más amplio de los argumentos de la parte apelante, articula diversos motivos de apelación: a) Incongruencia de la sentencia por extra o ultra petita e infracción de los artículos 218 LEC en relación con los artículos 254 , 257 , 259 , 264 y 267 CCom y los artículos 1724 , 1725 y 1303 CC ; b) Subsidiariamente la infracción del artículo 1306.2 CC ; c) La incongruencia infra petita de la sentencia apelada al no existir pronunciamiento sobre la nulidad absoluta solicitada como pretensión principal de la demanda; d) Vulneración de su derecho de defensa al establecer una reserva de liquidación para la ejecución de sentencia en relación a los rendimientos obtenidos por la deuda subordinada y que deberían ser devueltos por la parte actora; y e) la condena en costas de la primera instancia.

1.3.- A pesar de la estructura del recurso, este tribunal considera que debe alterarse el orden de examen de los diversos motivos por razones sistemáticas y de congruencia con las pretensiones de la recurrente. Ello implica que en primer lugar se examinará el motivo c), relativo a la falta de pronunciamiento sobre la pretensión principal de la demanda sobre la nulidad absoluta de las órdenes de compra que configura el apartado 1) del suplico de dicha demanda, para posteriormente examinar los apartados a) y b). Sí se estimase alguno de estos tres motivos se haría innecesario el examen del apartado d) de clara naturaleza subsidiaria a los anteriores, que sí será examinado en el caso de que se desestimen los otros tres motivos, para finalmente concluir con el examen de la condena en costas de la primera instancia.

1.4.- La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia al entender que no incurre en vicio alguno de incongruencia, que no existe causa de nulidad absoluta de los contratos y que es correcto el pronunciamiento en costas de la sentencia apelada.

Segundo : Incongruencia infra petita. Planteamiento de las partes .

2.1.- A través de este motivo la parte apelante denuncia incongruencia de la sentencia apelada al no haber declarado la nulidad de las órdenes de compra en virtud de la existencia de una autocontratación prohibida y que está expresamente reconocida en la sentencia apelada y a pesar de ello no existe un pronunciamiento expreso ni estimatorio ni desestimatorio. Denuncia infracción del artículo 267 CCom que prohíbe la autocontratación en el mandato mercantil sin el expreso consentimiento o autorización del mandante, de manera que al llevarse a cabo esta actuación por la entidad de crédito la sanción aplicable no es otra que la nulidad absoluta. Entiende el recurrente que la sentencia apelada reconoce todos y cada uno de los requisitos que la jurisprudencia exige para estimar la autocontratación prohibida por lo que ni siquiera se puede considerar que exista una desestimación tácita de la pretensión principal de la demanda y de ahí el vicio de incongruencia infra petita denunciado en este motivo.

2.2.- La parte apelada se opone a este motivo y niega que exista dicha incongruencia al entender que la sentencia desestima la pretensión principal de nulidad absoluta y estima la subsidiaria de nulidad relativa.

Tercero : Decisión del tribunal. Inexistencia de nulidad absoluta .

3.1.- La decisión de este tribunal en relación a este primer motivo que se examina queda condicionada por la acción ejercitada en la demanda que no es otra que la nulidad absoluta o radical de las órdenes de compra de los 222 títulos de la 6ª y 8ª emisión de deuda subordinada de Catalanya Caixa, aspecto que se señala como ausente de un expreso pronunciamiento en la sentencia apelada, y debe anticiparse que este motivo será desestimado.

3.2.- Lo primero que es preciso indicar es que, en contra de lo señalado por la recurrente, no existe incongruencia infra petita dado que la misma no es posible estimar que concurre cuando la resolución apelada estima la acción subsidiaria de nulidad relativa de las órdenes de compra pues ello implica la desestimación tácita de la pretensión principal que se ejercita en la demanda, esto es, la nulidad absoluta que no se declara. Sí existe dicha desestimación tácita pues la sentencia apelada examina la validez o nulidad de las órdenes de compra y alcanza la conclusión de la ausencia de una información adecuada y por ello la nulidad relativa de dichas órdenes. Puede admitirse que falte una expresa motivación sobre las causas por las cuales la autocontratación prohibida en la que los actores y apelantes basan la pretensión de nulidad absoluta (hecho tercero de la demanda) no produce dichos efectos pero ello no implica en modo alguno defecto de incongruencia infra petita como el que se denuncia en este motivo por la desestimación tácita implícita en la estimación expresa de la pretensión subsidiaria de la demanda.

3.3.- Señalado lo anterior resulta evidente que aunque se admita la existencia de autocontratación al adquirir la demandada en virtud del contrato de gestión de patrimonios de fecha 1 de diciembre de 2006 (documento nº 4 de la demanda) deuda subordinada emitida por la propia entidad gestora, en modo alguno la conclusión puede ser la pretendida por la parte actora ni en relación al carácter absoluto y no relativo de dicha nulidad ni a los efectos legalmente anudados a la misma. Centrándonos en el primer aspecto señalado, pues los efectos se examinarán posteriormente, hay que partir de la base de que la propia sentencia apelada viene a reconocer, como se afirma en el recurso de apelación, la existencia de autocontratación, tal como se deduce del apartado 6) del fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida. Y este hecho es aceptado por este tribunal, así como también acepta la consideración de nulidad relativa de dicha contratación por falta de información adecuada.

3.4.- Por un lado la jurisprudencia admite de forma expresa la validez de los supuestos de autocontratación, pudiéndose citar en tal sentido la STS 703/16, de 25 de noviembre cuando nos indica que ' Con relación a la licitud de la autocontratación esta Sala, en su sentencia núm. 25/2012, de 10 de febrero , tiene declarado lo siguiente.

«[...] 21. Nuestro sistema, aunque admite la llamada autoentrada y el autocontrato -en este sentido, entre otras muchas, la sentencia 1133/2001, de 29 de noviembre , afirma que «[e]l autocontrato o negocio jurídico del representante consigo mismo es válido»-, ante el eventual conflicto de intereses entre el representado y quien actúa en su doble condición de representante y parte en el contrato, desconfía de que este quiera enriquecerse en detrimento de aquel, y de ahí las restricciones que impone el primer apartado del artículo 267 del Código de Comercio - «[n]ningún comisionista comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del comitente»- y el 1459 del Código Civil - «[n]o podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia: (...) 2° Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen' . Es lícito autocontratar pero ello está sometido a unas exigencias legales que permiten la posible anulación del contrato celebrado por el mandatario o comisionista consigo mismo. La parte apelante centra su discurso fundamentalmente en la falta de una autorización expresa para contratar la deuda subordinada de la propia entidad gestora y basa su interpretación de la nulidad absoluta en las previsiones de los artículos 1259 y 1714 CC en relación con el artículo 267 CCom tal como se destaca expresamente en el hecho tercero de la demanda y en el recurso interpuesto. Y es precisamente esta justificación legal la que deja bien claro que la consecuencia de un autocontrato no consentido no es otra que la anulabilidad del contrato y no la pretendida nulidad absoluta.

3.5.- En efecto, el contrato de gestión de patrimonios concertado entre las partes puede ser encuadrado dentro del contrato de comisión mercantil que se corresponde con el mandato que tenga por objeto un acto de comercio y sea comerciante el comitente o el comisionista, tal como se define en el artículo 244 CCom . Por ello es aplicable la prohibición del artículo 267 del mismo texto legal que impide la autocontratación sin licencia del comitente. Ahora bien, lo que no se regula en el Código de Comercio son los efectos del incumplimiento de esta prohibición, lo que nos obliga a considerar los casos de autocontratación sin autorización como un contrato celebrado en nombre de otro sin representación o poder para ello o bien entenderlo como un exceso con relación al objeto del mandato. Ello obliga, como bien hace el propio apelante, a acudir a las normas del Código Civil y a la aplicación del artículo 1259 CC , dentro de las normas generales de los contratos, y del artículo 1714 CC , dentro de las específicas previsiones del contrato de mandato.

El artículo 1714 CC establece claramente que el mandatario no puede traspasar los límites del mandato y el efecto derivado de este exceso por parte del mandatario es que no queda vinculado el mandante, salvo que lo ratifique expresa o tácitamente, tal como establece el artículo 1727 CC . A su vez el artículo 1259 CC , con carácter general para todos los contratos establece la prohibición de contratar en nombre de otro sin autorización, añadiendo que ' El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización será nulo, a no ser que lo ratifique la persona en cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante '. Como puede apreciarse de la simple lectura de dichas normas no se establece el efecto propio de la nulidad absoluta, que no permite la convalidación ni ratificación del contrato nulo de pleno derecho, sino el efecto propio de la anulación de los contratos básicamente por vicios de consentimiento, esto es la nulidad relativa del contrato si no se entiende ratificado expresa o tácitamente por parte del mandante o comitente en el caso de la comisión mercantil.

3.6.- Estas previsiones legales, por sí solas, justifican que no puede estimarse la nulidad absoluta pretendida por la parte actora. Resulta evidente la existencia, en este caso, de autocontratación al concertar al amparo del contrato de gestión de patrimonios la compra de deuda subordinada emitida por la propia entidad de crédito. Y también es evidente que no existía una autorización expresa por parte de los actores para dicha compra de deuda subordinada en los términos en los que fue finalmente realizada. Es más, la propia entidad de crédito era claramente consciente de que tal autorización expresa era necesaria pues a pesar de la amplitud de gestión que define el objeto del contrato en su cláusula primera, lo cierto es que el juego de la cláusula 4ª en relación con la cláusula 5ª.1.b), especialmente en su apartado i) ( 'la inversión en valores o instrumentos financieros por la entidad o entidades de su grupo o en instituciones de inversión colectiva gestionadas por este' ), deja bien claro que para estos casos será necesario cuando superen el 25 % del importe total de la cartera gestionada una autorización genérica previa del cliente (cláusula 4ª.2) que en este caso no consta ni dentro de las autorizaciones expresas incluidas en el contrato ni por documento externo al mismo, siendo indudable que la compra de deuda subordinada superó el límite citado del 25 % de la cartera gestionada. Por ello es totalmente congruente la sentencia cuando estima que existe autocontratación excediendo el poder de gestión concedido en el contrato aportado como documento nº 2 de la demanda y declara su nulidad relativa al concurrir vicios de consentimiento que lo invalidan. En los casos de contratación el consentimiento prestado por el comisionista existe, por lo que no estamos ante un supuesto de ausencia de consentimiento del artículo 1261 CC que nos llevaría a la nulidad absoluta, sino ante un vicio dado que ha habido un exceso sobre las facultades concedidas por el comitente al comisionista, falta autorización expresa por el cliente y concurre vicio de consentimiento por defectuosa información, lo que nos lleva a la nulidad relativa declarada en la sentencia apelada. Por ello es indiferente sí hubo o no convalidación de la orden de compra de los 222 títulos de deuda subordinada, pues no se está ejercitando nada más que de forma subsidiaria de segundo grado una acción de incumplimiento del contrato, y lo único que debe de tomarse en consideración es el tipo de nulidad que genera una autocontratación no autorizada o consentida por el mandate o comitente, que como ya se ha razonado no es nada más que la nulidad relativa y no la absoluta, de ahí la desestimación de la pretensión principal y la estimación de la subsidiaria planteada en la propia demanda.

Cuarto : Infracción del artículo 218 LEC . Incongruencia de la sentencia apelada. Planteamiento de las partes. Motivo principal .

4.1.- Entrando al examen de los motivos a) y b) del recurso de apelación interpuesto tal como se han descrito en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, se denuncia por la parte apelante la infracción del artículo 218 LEC y que la sentencia ha dado más o diferente de lo solicitado. En tal sentido parten los apelantes, en su nítida intención de que no se apliquen las consecuencias del artículo 1303 CC , de lo que entiende una confusión de la sentencia apelada dado que la nulidad de la orden de compra no se corresponde con la nulidad de la compra de la deuda subordinada, por lo que entiende que la sentencia apelada incurre en un error al declarar la nulidad de la compraventa o suscripción de la deuda subordinada cuando lo que se pedía era la nulidad de las órdenes de compra que se integran dentro del contrato de mandato o comisión mercantil que se concreta en el contrato de gestión de patrimonios. Entiende que o bien existió auto contratación o bien hubo un exceso de la demandada en el mandato concedido de manera que la orden de compra de los 222 títulos no formaba parte del objeto del citado contrato y de ahí la incongruencia denunciada a través de este motivo principal y que arrastra igualmente a los efectos aplicados en relación a la devolución recíproca de las prestaciones percibidas por ambas partes como consecuencia del contrato suscrito.

4.2.- Por la parte apelada se opone a este motivo defendiendo la congruencia de la sentencia apelada y la correcta aplicación de los efectos restitutorios del artículo 1303 CC , razonando que el recurso no pretende otra cosa que excluir su aplicación a este caso. Entiende que el recurrente pretende confundir al tribunal con el desarrollo de este motivo y que los argumentos jurídicos que desarrolla no son aceptables.

Quinto : Motivo principal. Decisión del tribunal .

5.1.- Planteados de forma necesariamente resumida los floridos argumentos de este primer motivo del recurso de apelación ninguna duda cabe a este tribunal que, por más esfuerzo argumentativo que se haya realizado en el recurso, dicho motivo debe ser desestimado. La sentencia apelada no es incongruente en los términos señalados por los recurrentes, sino que al contrario es totalmente ajustada a lo pedido. Ciertamente la parte apelante fuerza sus argumentos con el fin de justificar su pretensión real que no es otra que no se apliquen los efectos derivados del artículo 1303 CC a pesar de la nulidad declarada del contrato de gestión de patrimonios y de las órdenes de compra. No obstante, por más giros que se le quieran dar a los argumentos del recurso, los hechos son muy claros y simples. La parte actora presenta una demanda en la que se ejercita de forma escalonada y subsidiaria una acción de nulidad, de anulabilidad y de resolución contractual, junto con una reclamación de cantidad, en la que se pide expresamente que se declare la nulidad absoluta (punto 1) o relativa (punto 2) de las órdenes de compra de los 222 títulos de la 6ª y 8ª emisión de obligaciones de deuda subordinada de Catalunya Caixa. La sentencia apelada declara, en relación con estas órdenes de compra, literalmente, '... la nulidad del contrato de gestión de patrimonios de 1 de diciembre de 2006, así como de las órdenes de compra de los 222 títulos de la 6ª y 8ª emisión de obligaciones de Deuda Subordinada de 'Catalunya Caixa' por vicio en el consentimiento'. Y a pesar de la exacta correlación entre lo pedido en la demanda de forma subsidiaria en el punto 2) del suplico de la misma y lo concedido en sentencia en su apartado 1º) se denuncia incongruencia a través de un enrevesado y artificial planteamiento que no puede ser nada más que desestimado por este tribunal.

5.2.- Lo señalado en el apartado anterior sería más que suficiente para desestimar este motivo principal de incongruencia, pero no obstante se dará una respuesta al planteamiento realizado por la parte recurrente.

Como ya se ha señalado, y sin necesidad de mayores justificaciones, no existe incongruencia alguna, ni extra ni ultra petita, dada la absoluta correlación entre lo pedido en la demanda y lo concedido en la sentencia recurrida. Como ya se ha señalado, y así se afirma en el propio recurso de apelación, la discusión se centra sólo en el ámbito de los efectos de la nulidad, esto es sí la parte actora debe o no devolver los rendimientos obtenidos de la deuda subordinada, efecto apreciado de oficio por el tribunal de instancia en virtud de las previsiones del artículo 1303 CC y de la jurisprudencia amplia y uniforme que lo ha interpretado en los casos de nulidad de contratos financieros o de inversión complejos como son los de compra de deuda subordinada.

Este tribunal echa en falta mayores argumentos sobre los motivos por los que no se aplica a ambas partes contratantes los efectos del citado artículo 1303, más allá del motivo subsidiario en el que se pide la aplicación de lo previsto en el artículo 1306.2 CC y que será objeto de examen en posteriores fundamentos de derecho.

5.3.- La distinción que realiza el recurrente entre la nulidad de la orden de compra y la nulidad de la compraventa o la suscripción de la deuda subordinada es incomprensible y artificial y sobre todo, es totalmente ajena a los efectos de la aplicación del citado artículo 1303 CC . Ninguna duda cabe que la orden de compra se enmarca dentro del contrato de gestión de patrimonios firmado por las partes y es esta orden la que vincula al comitente, a través de la labor del gestor de su patrimonio, y es por dicha orden cuando adquiere la propiedad de los títulos de deuda subordinada. La orden de compra es un mandato que es ejecutado por el comisionista y que está autorizado por contrato de gestión de patrimonios, tal como se aprecia con la lectura de la cláusula 1ª del documento nº 4 de la demanda, siempre que no supere los límites del 25 % de la cartera gestionada. El comisionista cumple, dentro de la libertad de gestión del patrimonio que le ha sido concedida, con el mandato del comitente que no es otro que el de gestión de su patrimonio con libertad de criterio para obtener la máxima rentabilidad con inversiones de escaso riesgo e incluso expresamente firma la autorización para la compra de bonos subordinados tal como se aprecia en el contrato de gestión aportado con la demanda. Si esa orden de compra es nula, por haberse excedido el comisionista de los términos del mandato dados por el comitente, así procede su declaración y la directa aplicación de las previsiones que el Código Civil establece para los casos de nulidad de los contratos, con especial incidencia en lo previsto en el artículo 1303 CC . Ello es lo que constituye el objeto del proceso y a ello da respuesta la sentencia apelada fijando los efectos propios de la nulidad declarada.

5.4.- Es más, si se examina la demanda, en la que no existen argumentos semejantes a algunos de los sostenidos en el recurso de apelación, no cabe duda alguna de que la propia parte apelante era consciente de los efectos anudados a la nulidad que se solicitaba. Así, por un lado, se pedía de forma expresa la aplicación del artículo 1303 y 1307 CC en el hecho tercero de la demanda cuando fija los efectos de la nulidad por auto contratación prohibida, y por otro lado, en su hecho sexto de la demanda en el que se analizan los intereses expresamente se afirma que no pueden ser condenados los actores a la devolución de los rendimientos obtenidos en forma de intereses al ser la entidad de crédito demandada poseedora de mala fe de acuerdo con el artículo 455 CC .

5.5.- En todo caso, y con independencia del posterior examen de sí concurre o no la excepción al artículo 1303 prevista en el artículo 1306.2 CC , los efectos aplicados en la sentencia apelada son correctos y ajustados a la normativa aplicable y a la jurisprudencia que la ha interpretado. Baste a tal fin citar, con su claridad, la reciente STS nº 561/17, de 16 de octubre cuando señala en relación a los efectos derivados de la nulidad de un contrato conforme a lo previsto en el artículo 1303 CC lo siguiente: ' 2.- Establece el art.

1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente'.

5.6.- La claridad de la doctrina jurisprudencial anterior exime de cualquier otra necesidad de razonamiento sobre la imperativa aplicación de los efectos derivados del artículo 1303 CC en este caso concreto objeto de apelación. Por ello se desestima el motivo principal y se entrará a conocer del motivo subsidiario.

Sexto : Motivo subsidiario. Apreciación excepción del artículo 1306.2 CC .

6.1.- Con carácter subsidiario al motivo anterior se plantea por la parte apelante la aplicación, en este caso, de la excepción a la devolución de las prestaciones prevista en el artículo 1306.2 CC . Para ello parte de la consideración de que las órdenes de compra tendrían una causa ilícita o torpe solo imputable a la entidad demandada, al ser su adquisición contraria a las previsiones del artículo 267 CCom al prevalecer el interés propio de la entidad de crédito de obtener financiación frente a los intereses de su cliente y actuar sin autorización expresa. Por ello la consecuencia fijada en dicha norma no es otra que la de no devolución de las cantidades percibidas en virtud de dicho contrato, de acuerdo con lo previsto en dicha norma y en la protección de la irrevindicabilidad que establece el artículo 11.3 de la Ley del Mercado de Valores para los adquirentes de buena fe como son los hoy apelantes, añadiendo que no es aplicable a este caso la STS de 30 de noviembre de 2016 que se cita en la sentencia apelada.

6.2.- Por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación se opone a este motivo al entender que no existe nulidad absoluta dado que hubo consentimiento, estimándose la demanda por incumplimiento de las obligaciones de información que impone el artículo 79 LMV, negando que sea aplicable en este caso las previsiones del artículo 1306.2 CC .

6.3.- Señala el artículo 1306.2 CC en relación con los supuestos de causa torpe en un contrato que ' 2º.

Cuando éste de parte de un solo contratante, no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido. El otro, que fuera extraño a la causa torpe, podrá reclamar lo que hubiere dado, sin obligación de cumplir lo que hubiere ofrecido'. Esta norma, junto con el artículo 1305 CC , constituye una excepción legal a la regla de la recíproca restitución de cosa y precio cuando el contrato es declarado nulo, de manera que se priva de la acción de repetición al contratante a quien se reproche la causa torpe. El Código Civil no define qué debe entenderse por tal causa torpe, compartiendo este tribunal la configuración de la misma como aquel contrato con causa ilícita a la que se refiere la parte apelante.

Ahora bien, a pesar de ello no es posible estimar el motivo planteado por razones procesales y de fondo.

6.4.- Desde un punto de vista procesal la alegación de la aplicación de la excepción del artículo 1306.2 CC es un hecho nuevo que se incorpora en esta alzada y que no fue ni siquiera apuntado en la demanda, lo que impide su examen en esta alzada en la que es posible una íntegra revisión del proceso en los mismos términos que en la primera instancia pero en la que no es posible examinar motivos nuevos o diferentes de aquellos que configuraron el objeto del proceso en la instancia. De hecho la parte apelante en su demanda sí alegó sobre los motivos por los cuales no debía de restituir los rendimientos producidos por la deuda subordinada (hecho sexto) sin hacer referencia alguna a la aplicación del artículo 1306 CC sino que al contrario se remitió de forma expresa a los artículos 1303 y 1307 CC . Argumentó en aquel momento preclusivo que la no obligación de devolución radica en la condición de la entidad de crédito de poseedora de mala fe de los títulos de la deuda subordinada y se apoyaba en el artículo 455 CC , aspecto éste sobre el que no ha hecho ningún tipo de alegación en esta alzada y sin que se salve esta falta de alegación por la referencia realizada en trámite de conclusiones tras la celebración del juicio oral.

6.5.- No obstante, también se dará una respuesta negativa a dicha pretensión sobre el fondo del motivo.

Y la respuesta es simple porque en este caso no estamos ante una causa ilícita como pretende la parte apelante y no existe causa torpe alguna. De hecho la sentencia apelada, asumiendo el propio planteamiento de la parte actora en este extremo, declara la nulidad relativa de las órdenes de compra no por falta de causa o causa ilícita, sino por la concurrencia de vicio de consentimiento por error derivado de una deficiente información. Nada se dice sobre la causa del contrato, que por otro lado no cabe duda que existe al estar ante un contrato oneroso y por ello la causa deriva de la prestación de una cosa o servicio, artículo 1274 CC , en este caso por la entidad de crédito de gestión del patrimonio de los actores a cambio de la remuneración pactada en forma de comisiones. La causa es lícita y existe sin que la parte apelante haya practicado prueba alguna en la que destruya la presunción de causa de todo contrato a la que se refiere el artículo 1277 CC .

Ciertamente la parte apelante se basa en la consideración de la causa ilícita en cuanto opuesta a las leyes a la que se refiere el artículo 1275 CC , pero hay que matizar que dicha oposición sólo se da ante leyes de naturaleza imperativa, condición que este tribunal no concede al artículo 267 CCom . Como ya se ha señalado la auto contratación es lícita y válida en nuestro Derecho de manera que la previsión del citado artículo 267 CCom puede ser salvada por las partes en virtud de una autorización o convalidación del contrato que ni siquiera tiene que ser expresa al admitirse la validez de la ratificación tácita lo que excluye cualquier fuerza imperativa que precisamente por eso impide la convalidación del contrato.

6.6.- Finalmente por lo que respecta a la irrevindicabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.3 LMV que también se alega de forma subsidiaria para evitar la aplicación de la obligación de devolución de los intereses cobrados durante la vigencia de los títulos de deuda subordinada, no cabe duda que debe ser igualmente desetimada. Como ocurre con el artículo 1306.2 CC se trata de un hecho nuevo en esta alzada lo que excluye su examen por este tribunal. Pero además la lectura del citado artículo 11.3 LMV se desprende que dicha norma no tiene encaje con la adquisición de deuda subordinada pues en modo alguno tienen los actores la condición de tercero a tales efectos, sino que son adquirentes y por ello parte del contrato, si bien por medio del comisionista al que encargaron la gestión de su patrimonio. Si fueran terceros, como injustificadamente se pretende en este submotivo, no hubieran podido pedir la nulidad de las órdenes de compra de los títulos que adquieren de la propia entidad emisora de dicha deuda.

Séptimo : Vulneración del derecho de defensa. Sentencia con reserva de liquidación .

7.1.- El penúltimo motivo de apelación es la denuncia de la vulneración del derecho de defensa de la parte apelante al entender que la sentencia no ha declarado nulos los contratos de compraventa o suscripción sino el contrato de comisión mercantil, de manera que las cantidades percibidas por la parte apelante por los rendimientos de la deuda subordinada no han constituido propiamente el objeto del proceso y quedando fuera del debate su cuantificación. No toma en consideración que sólo se reclamaba la cantidad correspondiente a la parte no percibida por la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, cuando por el contrario se condena a la restitución de los intereses de 128.000 € y no de la cantidad de 28.934,04 € que se reclamaban en la demanda, por lo que entiende que existe una clara infracción del artículo 219 LEC , que prohíbe dichas sentencias con reservas de liquidación.

7.2.- Por la parte apelada se opone al motivo y solicita su desestimación al entender que no se genera indefensión y que la devolución de los rendimientos es un efecto propio de la nulidad solicitada en la demanda, legalmente impuesto por el artículo 1303 CC .

7.3.- El motivo debe adelantarse que debe ser desestimado, pues ni existe indefensión para la parte apelante ni tampoco se infringe por la sentencia apelada el artículo 219 LEC . Como ya se ha señalado en el fundamento de derecho quinto es procedente la íntegra devolución de los intereses percibidos por los actores como consecuencia de un contrato declarado nulo. Compensándose dicha devolución con la percepción por su parte de los intereses del capital invertido en deuda subordinada desde la fecha de la adquisición de cada uno de los títulos cuya nulidad se ha declarado. Es el efecto imperativo del artículo 1303 CC de recíproca restitución de las cosas percibidas por cada una de las partes con sus respectivos intereses al tratarse de dinero en este concreto contrato. Basta remitirnos al régimen dibujado en la STS de 16 de octubre de 2017 ya citada en el fundamento de derecho quinto. De hecho este artículo 1303 CC opera en todo supuesto de nulidad, siendo igualmente aplicable tanto en los casos de nulidad absoluta como en los de nulidad relativa.

Es cierto, como señala la parte apelante que no ha constituido el objeto del proceso en primera instancia la determinación de los intereses cobrados por la parte actora por los rendimientos de los títulos de deuda subordinada, y ello sin perjuicio de que sí fue un elemento que se introdujo en la contestación de la demanda aportándose el documento nº 8 de la contestación en el que se fijan tales rendimientos en forma de intereses abonados. Precisamente por no ser parte del objeto principal del proceso no es posible que el juez de instancia fije o determine dicho importe dado que no se ha sometido a la debida contradicción y de ahí la correcta remisión a su fijación en fase de ejecución de sentencia.

7.4.- La Ley de Enjuiciamiento Civil establece un sistema limitado de sentencias con reserva de liquidación, frente al uso generalizado que se había producido en la práctica forense de la derogada norma procesal de este mecanismo de fijación del importe de las cantidades que constituían el objeto del proceso, limitando las mismas únicamente a aquellas sentencias en las que la fijación del importe se corresponda con una simple operación aritmética que se efectuará en ejecución, tal como se establece en el artículo 219.2 LEC . Fuera de estos casos no es posible acudir a las sentencias con reservas de liquidación, por prohibirlo el apartado 3 del citado artículo 219 LEC . En el presente caso, fijado el importe a devolver por parte de la entidad de crédito en la cantidad reclamada en la demanda, con los intereses correspondientes, y no haber sido objeto de debate el importe de las cantidades percibidas por intereses, no cabe duda de que es correcta su determinación en ejecución de sentencia pues la fijación de dicho importe no posee dificultad alguna dado que se corresponde con aquellas liquidaciones de intereses que se hayan llevado a cabo por parte de la entidad de crédito y se hayan abonado en la cuenta corriente titularidad de los actores desde la adquisición de cada uno de los títulos hasta el fin de dichas liquidaciones. La concreción no deja de ser nada más que la suma (operación aritmética simple) de dichas cantidades liquidadas, por lo que la reserva de liquidación entra dentro del supuesto previsto en el artículo 219.2 citado.

7.5.- En modo alguno se causa indefensión a la parte apelante, pues sin duda alguna se le dará traslado de la liquidación que presente en ejecución de sentencia la entidad de crédito, tanto de los rendimientos debidamente justificados e ingresados en la cuenta titularidad de los actores, como de la liquidación de intereses correspondientes a dichas cantidades y podrá mostrar su conformidad u oposición en los términos señalados en los artículos 712 y siguientes. La propia parte apelante tendrá que presentar su propia liquidación de intereses sobre el total de las cantidades invertidas en deuda subordinada y por ello se generará un incidente en ejecución de sentencia legalmente previsto y ajustado a las previsiones de la propia sentencia en el que se someterán las liquidaciones a la debida contradicción entre las partes y, en caso de desacuerdo, a resolución judicial con las debidas garantías.

7.6.- Por último señalar que los problemas que se anuncian por los apelantes en su recurso no son tales. Resulta indiscutible que la liquidación futura de intereses de las cantidades empleadas en compra de deuda subordinada deberán de calcularse, como ya apunta la apelante en el hecho sexto de su demanda, no sobre el importe objeto de condena, sino sobre el total de la cantidad que hubiera debido devolver el banco con los límites temporales derivados de la fecha y número de adquisición de los diferentes títulos y la fecha de venta al Fondo de Garantía de Depósitos y la cantidad restante tras dicha compra. No existe desequilibrio. La parte actora debe devolver todos los intereses percibidos por la deuda subordinada, mientras que la entidad de crédito debe devolver todo lo percibido por la deuda subordinada que se ha limitado a la diferencia entre lo invertido y lo recuperado del Fondo de Garantía de Depósitos como principal más los intereses de todas las cantidades invertidas, tal como se establece en el citado artículo 1303 CC .

Octavo : Costas de la primera instancia .

8.1.- Si bien no existe un expreso motivo sobre la impugnación de la no condena en costas de la primera instancia, sí parece desprenderse de los argumentos del recurso la disconformidad con dicho pronunciamiento.

8.2.- En todo caso la solución de la sentencia apelada es correcta y ajustada a las previsiones del artículo 394.2 LEC . No existe una estimación íntegra de la demanda, pues se desestima la pretensión principal de nulidad absoluta de las órdenes de compra y se estima la subsidiaria, por lo que no rige la teoría del vencimiento objetivo y cada parte debe abonar sus propias costas y las comunes por mitad. Ciertamente sí se hubiese estimado el primer motivo relativo a la nulidad absoluta pretendida en esta alzada de las órdenes de compra, el pronunciamiento en costas hubiera variado pues en este caso sí estaríamos ante una íntegra estimación de la demanda, pero su desestimación nos lleva a la misma situación de la sentencia apelada y por ello debe confirmarse el pronunciamiento de costas de dicha resolución.

Noveno : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Bernarda y D. Bruno , contra la sentencia dictada en fecha 14 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 1043/15, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.