Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1023/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001023/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso - 001172/2017
SENTENCIA Nº 7/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado:D. Fernando Fernández Espinar López
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En ELCHE, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Divorcio Contencioso nº 1172/2017, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por Dª. Zaira , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de apelante,
representada por la Procuradora Dª. Esther Escudero Mora y defendida por el Letrado D. Antonio D. Zapata
Beltrán, y como parte apelada D. Basilio , representado por el Procurador D. Antonio Díez Saura y defendido
por la Letrada Dª. Eva Asunción Solivella Monera, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2018 cuya parte dispositiva, en lo que afecta al presente recurso, es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda de DIVORCIO presentada por la representación procesal de DON Basilio , frente a DOÑA Zaira , debo: 1º.- Declarar DISUELTO EL MATRIMONIO celebrado entre ambos cónyuges el día 13 de octubre de 1984, por concurrir causa legal de divorcio.

2º.- Aprobar las siguientes medidas: - Se atribuye a DOÑA Zaira y al hijo menor de edad Candido , con carácter temporal el uso del ajuar y domicilio familiar, sito en C/ DIRECCION001 , n.º NUM000 , planta NUM001 de DIRECCION000 , hasta que el hijo alcance la mayoría de edad, sin perjuicio de lo que puedan instar en su caso los cónyuges llegado el momento.

- No ha lugar a la fijación de una pensión compensatoria a favor de la esposa.

No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales, debiendo cada parte asumir los gastos originados a su instancia'.

Segundo.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Zaira , que fue admitido a trámite.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Dionisio y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, presentando el Procurador D.

Antonio Díez Saura dentro de dicho término escrito de oposición e impugnación y el Ministerio Fiscal escrito en el que solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el rollo nº 1023/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 10 de enero de 2019.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación .

Interpone la parte demandada recurso de apelación respecto de los pronunciamientos relativos al uso de la vivienda familiar y a la pensión compensatoria. En cuanto al primero, consistente en atribuir el uso a la madre e hijo hasta que este alcance la mayoría de edad,alega vulneración de los arts. 93 , 96 y 142 C.C . y error en la valoración de la prueba, pues se suscribió un Convenio Regulador de la Separación de Mutuo Acuerdo en tal sentido, la madre e hijo carecen de otro domicilio al que trasladarse y el hijo sigue estudiando y dependiendo económicamente de sus progenitores, por lo que ambos representan el interés más necesitado de protección.

Además, invoca infracción de los principios dispositivo y de justicia rogada, así como incongruencia de la sentencia, afirmando que ninguna de las partes ha solicitado la medida judicialmente acordada. Y respecto de la pensión compensatoria, se opone a su extinción en base al convenio suscrito por ambos cónyuges al tiempo de la separación, sin limitación temporal alguna, y a los problemas de salud que ha padecido la esposa, lo que ha generado un desequilibrio económico, sin que durante este tiempo se hayan producido cambios sustanciales en las circunstancias económicas de las partes.

El demandante rechaza dicho recurso. En cuanto al uso de la vivienda familiar, la decisión adoptada está fundamentada en la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, sin que deba prolongarse el uso exclusivo de la vivienda familiar hasta la independencia económica del hijo, sino proceder en su momento a la liquidación de la sociedad de gananciales y la venta de dicha vivienda para que cada ex cónyuge pueda adquirir una propia, o bien adjudicándosela en exclusiva uno de ellos. Y respecto de la pensión compensatoria, rechaza el mencionado desequilibrio económico, habiéndose fijado en el convenio de separación simplemente para asegurar la pensión de viudedad ante el eventual fallecimiento del cónyuge, con pacto de no pago ni reclamación. Además, ha mejorado incluso la situación económica de la esposa al haber heredado una vivienda en DIRECCION000 por la que percibe un alquiler de 350 € al mes.

El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.- Uso de la vivienda familiar . Hijo mayor de edad . Interés más necesitado de protección .

Sobre esta pretensión resuelve la sentencia de instancia que, aplicando la doctrina jurisprudencial citada al efecto, 'debe estimarse la pretensión de la parte actora y atribuir el uso del domicilio y el ajuar familiar a la madre y al hijo menor hasta que éste cumpla 18 años, sin perjuicio de lo que puedan instar en su caso los cónyuges llegado el momento.

Pues alcanzada dicha edad, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijada por la minoría de edad del hijo, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Y, a la vista de la documentación aportada a los autos y de los medios de prueba practicados en juicio, se confirma la correcta aplicación en la resolución apelada del art. 96 del Código Civil , que en su primer párrafo lo concede, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, resolviendo el Juez, en su defecto, en atención al interés más necesitado de protección , concepto jurídico indeterminado en el que se ponderan diversos factores, tales como: a) situación económica y patrimonial de los cónyuges; b) personas que, aparte de uno de los cónyuges, en su caso, se verían obligadas a salir de la vivienda familiar; c) posibilidad de uno y de otro de poder contar con otra vivienda que cubra sus necesidades de alojamiento; d) situación personal y laboral de cada uno de los afectados: estado de salud, edad, ayudas con la que cuenta, estabilidad en el empleo...; e) tiempo que cada uno de ellos lleva ocupando la vivienda; f) título por el que es ocupada la vivienda; g) si la vivienda es utilizada para el desarrollo del trabajo de alguno de ellos y cómo repercute su salida en tal cuestión.

En efecto, el Tribunal Supremo fijó doctrina en la sentencia de 5 de septiembre de 2011 en el sentido de que ' la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del art. 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección '.

En el mismo sentido se han pronunciado numerosas resoluciones del Alto Tribunal dictadas con posterioridad, como la STS de 23 de enero de 2017 , citada en la propia sentencia de instancia, siendo especialmente relevante la sentencia nº 315/2015, de 29 de mayo , que declara: ' La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso, dice la sentencia de 11 de noviembre 2013 , deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho , enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Es más, la propia jurisprudencia citada en el recurso de apelación sustenta este criterio. Así, la STS de 21 de diciembre de 2016 señala: ' El artículo 39.3 CE impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. En relación directa con dicho precepto, y como concreción del principio favor filii [a favor del hijo] o favor minoris [a favor del menor], el párrafo 1º del artículo 96 CC atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad , y, de manera refleja o derivada, al cónyuge en cuya compañía queden.

La controversia que se suscita versa sobre si esta forma de protección se extiende al mayor de edad , de forma que la circunstancia de alcanzar la mayoría no le prive (ni a él, ni indirectamente, tampoco al progenitor que lo tenga a su cuidado) del derecho a seguir usando la vivienda familiar .

Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores , a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el artículo 96 CC no depara la misma protección a los mayores .

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el artículo 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el artículo 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios . A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella , puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del CC , en el entendimiento de que la decisión del hijo mayor sobre con cuál de los padres quiere convivir no puede considerarse como si el hijo mayor de edad ostentase algún derecho de uso sobre la vivienda familiar, de manera que dicha elección conllevara la exclusión del otro progenitor del derecho a la utilización de la vivienda que le pudiera corresponder.

En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor,no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96CC , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''.

Aplicando esta doctrina al presente supuesto, se considera acertada la valoración de la prueba realizada por la Jueza 'a quo', pues la parte demandada simplemente fundamenta su pretensión en el hecho de no haber alcanzado el hijo común la independencia económica, lo cual, como se ha indicado, no es determinante a los efectos analizados. Tampoco es relevante que se atribuyera en el Convenio de la Separación el uso de la vivienda al hijo menor de edad y a la madre a la que se otorgó la guarda y custodia (estipulación quinta), ya que dicha asignación se llevó a cabo en atención a las referidas circunstancias de minoría de edad y progenitor custodio.

Por lo demás, las actuales circunstancias económicas de uno y otro progenitor, cuya alteración respecto del momento en que se firmó el convenio regulador de la separación no tiene incidencia alguna al no hallarnos en un procedimiento de modificación de medidas, no evidencian un interés más necesitado de protección en la Sra. Zaira .

A tales efectos, se trata de una vivienda de naturaleza ganancial gravada con una hipoteca de la que, a fecha 29 de septiembre de 2017, restaban por pagar 81.240'65 €, cuyos recibos mensuales, al igual que los del IBI, vienen siendo abonados por mitad por ambas partes (documentos nº 11 a 14 de la demanda); el Sr. Basilio desempeña la profesión de enfermero en el ' HOSPITAL000 ' (documentos nº 19 a 28 de la demanda) y la Sra. Zaira la de administrativa en el Ayuntamiento de DIRECCION000 (documento nº 2 de la contestación). A su vez, la Sra. Zaira ha sido instituida heredera de su tía Dª. Sabina , en concreto de una vivienda sita en DIRECCION000 (documentos nº 31, 35, 36 y 37 de la demanda) En cuanto a su estado de salud, ha quedado acreditado que ha sido dada de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes en diferentes ocasiones, siendo la última fecha de alta el 17 de mayo de 2016 (documento nº 2 de la contestación), sin que se observe una disminución de los ingresos percibidos durante los últimos años, pues en el ejercicio fiscal 2016 percibió 25.573'98 €, en tanto que en el ejercicio fiscal 2015 su retribución ascendió a 23.705'39 €, en el ejercicio 2014 fue de 25.315'43 € y en el ejercicio 2013 de 25.593'74 € (información remitida al Juzgado por la Agencia Tributaria y certificado de declaración anual del IRPF aportado por la Sra. Zaira ).

Asimismo, la atribución del uso de la vivienda familiar debe acordarse a la vista de las concretas circunstancias concurrentes, pues implica, como ha puesto de relieve esta Sala en las sentencias nº 654/2012, de 15 de noviembre , y 339/2016, de 9 de septiembre , ' que las facultades dominicales de uno de los cónyuges, precisamente el no beneficiario por el derecho de uso, quedarían largo tiempo, cuando no indefinidamente, frustradas, transgrediéndose los derechos que en cualquier otro caso de comunidad de bienes reconocen los arts. 392 del Código Civil y siguientes , y en especial el de instar la división de la cosa común sancionado por el art. 400 CC '.

Por todo ello, se confirma la atribución a la Sra. Zaira y al hijo común el uso del ajuar y domicilio familiar 'hasta que el hijo alcance la mayoría de edad, sin perjuicio de lo que puedan instar en su caso los cónyuges llegado el momento'.

A partir de ese momento la cuestión relativa al uso del inmueble deberá resolverse en el procedimiento de liquidación de gananciales, en el cual cualquiera de las partes podrá solicitar la medida de administración, entre las que está incluida el uso de la vivienda familiar hasta que se proceda a la disolución y liquidación de la sociedad.

A tales efectos, el 809,1º, in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone: 'En el mismo día o en el siguiente, se resolverá por el Tribunal lo que proceda sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario'. Y el art. 809.2, párrafo segundo, tras la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre , prevé que 'La sentencia resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes'.

En este sentido, la sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo señala que ' La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores '.

Tampoco se aprecia incongruencia de la sentencia o vulneración de los principios dispositivo y de justicia rogada, ya que esta medida fue solicitada por la parte actora en su demanda, en concreto en el apartado 4 del suplico solicita el 'mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda familiar y enseres y ajuar doméstico en la misma contenido a la demandada Sra. Zaira en función de la custodia que tiene atribuida del hijo menor de edad hasta tanto el hijo alcance la mayoría de edad, en cuyo momento habrá de quedar automáticamente extinguida tal atribución de uso a la esposa y habrá de estarse a lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales entre las partes'.

Tercero.- Pensión compensatoria . Desequilibrio económico . Temporalidad .

Acerca de esta pensión, viene declarando la jurisprudencia que su finalidad no es igualar los patrimonios de ambos cónyuges, sino reequilibrar la situación dispar resultante de la ruptura matrimonial , no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

La sentencia de instancia, tras la transcripción de diversas resoluciones del Tribunal Supremo que fijan los criterios a tener en cuenta para el establecimiento, cuantía y duración de la pensión compensatoria, concluye: 'En el presente caso ha quedado acreditado que el matrimonio no impidió a la esposa trabajar ni le privó de expectativas laborales, pues la misma durante el matrimonio y en la actualidad desempeña un puesto como administrativa en el Ayuntamiento de DIRECCION000 donde percibe unas prestaciones salariales que oscilan entre 18.000 y 25.000 euros anuales, pues según información de la Agencia Tributaria, en el ejercicio 2016 percibió una retribución anual de 18.522,88 euros, en el ejercicio 2015 percibió 22.149,81 euros y el ejercicio 2014 percibió 25.315,43 euros; en consecuencia, debe concluirse que la ruptura del vínculo matrimonial no ha colocado a la esposa en una situación de desigualdad de oportunidades laborales y económicas respecto del esposo, por lo que la pretensión resarcitoria no ha de prosperar'.

Y atendiendo al resultado de los medios probatorios llevados a cabo sobre esta cuestión tampoco se aprecia error en la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia impugnada.

A tales efectos, el art. 97 del Código Civil fija unos parámetros a tener en cuenta, en particular: 1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2ª La edad y el estado de salud. 3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

A tenor de los mismos, no se ha practicado prueba que justifique, al margen de que en el Convenio de Separación de 25 de mayo de 2014 se fijara una pensión compensatoria de 100 € mensuales (estipulación octava), que la ruptura matrimonial ha causado un perjuicio a la Sra. Zaira , ni que la haya colocado en una situación de desigualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial , pues viene ocupando el mismo puesto de trabajo desde 1983 y lo conserva en la actualidad.

En este sentido, la STS de fecha 20 de febrero de 2014 señala que ' no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producido por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura , a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia , razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir a este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

Y, en esta línea, la sentencia de esta Sala de 17 de diciembre de 2012 precisa la interpretación del artículo 97 del Código Civil en los siguientes términos: 'En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como, ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 de enero . La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge , el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación' (...)'.

Por todo ello, fundamentando la parte demandada su recurso de apelación en relación con esta medida en la inexistencia de un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se suscribió el Convenio Regulador de la separación, dicha petición debe ser rechazada pues, como se ha expuesto, no nos encontramos en sede de un procedimiento de modificación de medidas, para lo cual el art. 100 del Código Civil exige la prueba de 'alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cónyuge'.

La interpretación llevada a cabo por la parte recurrente implicaría el carácter vitalicio de la pensión compensatoria acordada por los cónyuges. Sin embargo, en relación con la duración de esta pensión , la STS.

de 2 de noviembre de 2016 , con cita de otra de 11 de mayo 2016 , expone que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin.

Y declara que ' según reiterada doctrina de esta Sala, el establecimiento de un límite temporal para su percepción , además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial , siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala (...) tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto , y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio , juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio '.

A tenor de dicha doctrina, ha declarado esta Sala en la sentencia nº 480/2017, de 14 de diciembre , que ' lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras (...), dado que la pensión compensatoria no constituye por antonomasia un derecho absoluto ni vitalicio, sino un derecho relativo y circunstancial (dependiente de la situación en diferentes aspectos- del beneficiario), por cuanto su legítima finalidad no pueda ser otra que la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo en una situación de potencial igualdad, procediendo la temporalidad reseñada en aquellos supuestos en los que de la situación del caso concreto se extrae que el cónyuge beneficiario está en disposición objetiva de superar la situación de desequilibrio en un plazo razonable en atención a los mismos parámetros que según el art. 97 se ha de tomar en consideración para fijarla '.

Por último, se menciona el estado de salud de la demandada como causa justificativa del mantenimiento de la pensión, argumento que no se comparte en esta resolución al no haberse producido una disminución de los ingresos económicos como consecuencia de dicha circunstancia.

Consecuentemente, se desestima igualmente este motivo de apelación, confirmando los acertados razonamientos de la sentencia de instancia.

Cuarto.- Costas procesales de la alzada .

No procede la imposición de costas procesales a la parte recurrente, pese a la desestimación del recurso, al ser doctrina consolidada de esta Sala la de no haber lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales, salvo que se aprecie temeridad por ejercicio abusivo o torticero de la jurisdicción en uno de los litigantes, habida cuenta de la particular naturaleza de los procesos matrimoniales en todo caso, y especialmente cuando se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público como son las relativas al interés de menores de edad, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra.

Este criterio también ha sido adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio , según la cual: ' estimado el recurso de casación no procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ), ni expresa imposición en las costas de la apelación, dadas las singularidades de las crisis matrimoniales '.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Zaira , contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio Contencioso nº 1172/2017, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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