Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1296/2017 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120100044183
Recurso de apelación 1296/2017 -R1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 332/2015
Parte recurrente/Solicitante: Juan Manuel
Procurador/a: Joaquin Preckler Dieste
Abogado/a: Juan Viñas López
Parte recurrida: Milagros
Procurador/a: ANGEL JOANIQUET TAMBURINI
Abogado/a: Fàtima Torrella Cabello
SENTENCIA Nº 7/2019
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D Vicente Ballesta Bernal
Dª Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 9 de enero de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 332/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Joaquin Preckler Dieste, en nombre y representación de Juan Manuel contra Sentencia de fecha 03/07/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, en nombre y representación de Milagros .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Juan Manuel contra Milagros , y, en su virtud, MODIFICO la sentencia nº 584/2011 dictada por este Juzgado y sentencia nº 90/2013 dictada por la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, ambas en los Autos de Divorcio contencioso nº 916/2010 y fijo como pensión de alimentos a cargo del Sr. Juan Manuel y en favor de sus hijas la cantidad de 300€ al mes (150€ por cada una de ellas), cantidad que abonará en la cuenta que fije la madre dentro de los 5 primeros días de mes y que será revalorizable conforme el IPC. Mantengo íntegramente el resto de los pronunciamientos de las resoluciones que se modifican. No se hace especial condena en costas.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Ilstmo. Sr. Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que se contiene en la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 3 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 332/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, a instancia de Juan Manuel contra Doña Milagros , estima de forma parcial la demanda formulada y modifica las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio, y fija como Pensión de Alimentos a favor de las hijas de los litigantes y a cargo de su progenitor no custodio, la cantidad de 300,00 Euros mensuales (a razón de 150,00 Euros mensuales por cada una de ellas) y mantiene los restantes pronunciamientos de la referida resolución recaída en el procedimiento de divorcio.

Frente a la sentencia recaída en la primera instancia, el demandante Sr. Juan Manuel , interpone recurso de apelación mediante el que impugna la desestimación de una Custodia Compartida de la hija común menor de edad, María Rosario , mediante el sistema de meses alternos, con el establecimiento de una 'CASA NIDO' en la vivienda que ha constituido el domicilio familiar. En segundo lugar, de no estimarse la custodia compartida, se interesa por el recurrente la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas a la suma de 150,00 Euros mensuales.



SEGUNDO.- Sobre la custodia compartida que se solicita por el actor y recurrente.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que los ahora litigantes se divorcian por Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2.011 y Sentencia de 10 de febrero de 2.013, recaída esta última en el recurso de apelación interpuesto contra la primera, y que de dicho matrimonio nacieron dos hijas Camila (nacida el NUM000 de 1.995) que en la actualidad cuenta 23 años, y María Rosario (nacida el NUM001 de 2.001), por lo que cuenta 17 años de edad.

En la forma que ha quedado expuesto en el fundamento precedente, el actor ahora recurrente interesa una custodia compartida de la hija menor de edad María Rosario , la que se desarrollará por meses alternos mediante el establecimiento de lo que se ha venido a denominar una 'CASA NIDO', en el que fue domicilio familiar.

Este sistema, por sí mismo, no es ontológicamente desdeñable puesto que la realidad social muestra que se dan casos en los que puede funcionar. Bien es cierto que compartir la vivienda en régimen de alternancia exige un alto nivel organizativo compartido en el ámbito de la intendencia doméstica que abarca desde las previsiones de suministros relativos a la alimentación a los hábitos higiénicos de las personas. Exige, por otra parte, la tolerancia recíproca del desarrollo natural de las nuevas relaciones de pareja de quienes fueron cónyuges, y el que éstas se puedan adaptar a la vida trashumante que implica que cada semana se ha de producir la alternancia, compartiendo dormitorios, armarios, productos de limpieza, y un sin fin de elementos materiales de los que las personas suelen utilizar en su vida ordinaria. Basta con imaginar la evolución de una enfermedad que una de estas personas pueda padecer, cuando requiera tratamiento superior a la división semanal pre-establecida.

La casuística pone en evidencia que únicamente en casos en los que las circunstancias económicas imponen este sistema pueda funcionar con carácter extraordinario y, desde luego, en régimen de transitoriedad, mientras pueda encontrarse otra solución al problema. La práctica forense pone en evidencia que son pocos los casos en los que, realmente, se desarrolla de forma satisfactoria esta modalidad de casa nido, que exige un entendimiento perfecto entre los progenitores.

En el presente caso, no puede dudarse de la no procedencia de modificar la Guarda de la hija menor de edad de los litigantes, por las siguientes razones: A) No se ha acreditado un cambio sustancial de las circunstancias que pudieran o debieran dar lugar a un cambio de la guarda de la hija menor. B) Con la madre viven en la actualidad las dos hijas de los ahora litigantes, Camila que cuenta 23 años de edad y María Rosario , que se encuentra próxima a la mayoría de edad, puesto que cumplirá los 18 años el próximo 1 de agosto de 2.019. C) No se acredita el beneficio que supondría para la hija el cambio de guarda, ni siquiera se alega. D) Reconoce el propio recurrente que la madre demandada ha sido la persona que se ha cuidado de las hijas comunes, habiéndolo realizado de forma correcta. E) Reconoce el recurrente que la guarda compartida de la hija menor, solamente podría llevarse a efecto mediante el establecimiento de una 'casa nido' en la vivienda que constituyó el domicilio familiar ya que convive en el domicilio de su madre, tratándose de una vivienda de reducidas dimensiones que imposibilita la convivencia de nuevas personas.

De lo expuesto se desprende la necesidad de desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas comunes de los litigantes.

No resulta controvertido por la parte recurrente que las dos hijas de los ahora litigantes, Camila que en la actualidad cuenta con 23 años de edad y María Rosario de 17 años, son dependientes económicamente de sus progenitores, puesto que la controversia que se plantea en el recurso de apelación que se interpone contra la sentencia recaída en la primera instancia se limita a la capacidad económica de cada uno de los progenitores en relación con los gastos de las hijas, con la finalidad de determinar el importe de la pensión alimenticia que resulta proporcional a tales circunstancias.

Acerca de la trascendencia de la obligación de abonar alimentos a los hijos menores de edad, ha indicado, entre muchas otras, la sentencia del T.S. de fecha 12 de febrero de 2015, que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( Sentencias del TS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

La concreta cuantía deberá fijarse, en cada caso, tras la valoración de las circunstancias económicas de los obligados al pago y las necesidades de los hijos menores de edad, a fin de cumplir los principios de necesidad y proporcionalidad que se infieren de la regulación legal.

En el presente caso, y al margen del distinto enfoque que siempre puede realizarse de unas y otras circunstancias según los intereses de las partes, resultan acreditados los datos económicos que se detallan en la sentencia recurrida. Así, la Sra. Milagros percibe por su trabajo la cantidad de 1.030,00 Euros mensuales, por un total de 16 pagas, mientras que el Sr. Juan Manuel ingresa una cantidad inferior, ya que percibe 900,00 Euros mensuales en doce pagas, mientras que los gastos de las hijas ascienden a unos 400,00 Euros de forma aproximada, a los que deben añadirse los correspondientes a la parte proporcional de vivienda y suministros etc., por lo que valorando los datos expuestos así como el hecho de que la hija mayor Camila es mayor de edad y que María Rosario adquirirá la mayoría de edad el próximo mes de agosto, entendemos que la cantidad que se fija en la sentencia recurrida debe quedar fijada en la suma de 250,00 Euros mensuales, que se considera como proporcionar entre los ingresos de los progenitores y gastos de las hijas comunes, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso interpuesto contra la resolución recaída en la primera instancia y se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.



CUARTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Juan Manuel , contra la Sentencia de fecha 3 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas nº 332/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, seguidos contra DOÑA Milagros , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la cuantía de la Pensión de Alimentos de las hijas de los litigantes, que queda fijada en la cantidad de 250,00 Euros mensuales a partir de la fecha de la presente resolución, y debemos confirmar y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.