Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 621/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 621/2018 -B
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 685/2016
Parte recurrente/Solicitante: Marta
Procurador/a: ANDREU CARBONELL BOQUET
Abogado/a: Jéssica Rabasco Carvajal
Parte recurrida: Teofilo
Procurador/a: MANUEL OLIVA ROSSELL
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 7/2019
Magistradas:
Dª Myriam Sambola Cabrer
Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 9 de enero de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 4 de junio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 685/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador ANDREU CARBONELL BOQUET, en nombre y representación de Marta contra Sentencia de fecha 29/05/2017 y posterior auto aclaratorio de fecha 31/01/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador MANUEL OLIVA ROSSELL, en nombre y representación de Teofilo . Siendo parte el Ministerio Fiscal en calidad de oponente Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador. D. Andreu Carbonell i Boquet en nombre y representación de 13'. Marta , contra D. Teofilo , debo constituir y CONSTITUYO la situación jurídica de DIVORCIO, quedando disuelto el matrimonio contraído por los litigantes en DIRECCION001 , el día 6 de Febrero de 2004, con todos los efectos legales inherentes y, en consecuencia, ACUERDO la adopción de las siguientes medidas defenitivas: Primero. DISOLUCION DEL VÍNCULO MATRIMONIAL. En la producción ipso iure de los efectos inmediatos que la legislación apareja a la disolución del vínculo matrimonial.

Segundo.- PATRIA POTESTAD. Se otorga a ambos progenitores la patria potestad compartida sobre la menor Trinidad , con todo lo que le es inherente a la misma en cuanto a las decisiones importantes en el desarrollo de su vida.

Tercero.- GUARDA Y CUSTODIA. Guarda y custodia de la hija menor habida en el matrimonio, Trinidad , se atribuye a la progenitora materna, Dª Marta .

Cuarto.- RÉGIMEN DE ESTANCIAS del progenitor no custodio. De acuerdo con los artículos 103.1, último inciso, y 94 Código Civil, se establece, en interés de la hija menor habida en el matrimonio, Trinidad , el siguiente régimen de estancias, acordado de mutuo acuerdo por los progenitores, que se configura como un derecho-deber del cónyuge no custodio, D. Teofilo .

Así respecto de la hija menor de edad se establece el siguiente régimen de estancias, de modo que el progenitor no custodio podrá tener en su compañía y disfrutar de la estancia con la menor: 1.- RÉGIMEN ORDINARIO.

a)Todos los lunes, martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas., hora a la que menor deberá ser restituida al domicilio de la progenitora materna.

b)Durante el curso escolar el progenitor paterno recogerá al mediodía a la menor en el centro escolar para comer con ella, y la restituirá de nuevo al centro.

c)Todos los domingos el progenitor paterno a las 17:30 horas deberá recoger a la menor en el domicilio materno y la restituirá al día siguiente en el centro escolar. Los lunes que fueran festivos la restituirá en el domicilio materno a la hora de entrada al centro escolar.

2.- RÉGIMEN DE VACACIONES a)Vacaciones de Verano de la menor. En este periodo, que comprende los meses de julio y agosto, se seguirá cumpliendo el régimen ordinario.

Ahora bien, para que los progenitores no pierdan el derecho a pasar periodos vacacionales con la menor, se establece un régimen distinto, dada la especial profesión de los progenitores (ambos se dedican a la hostelería). De modo que, cada progenitor podrá disfrutar de la menor durante 15 días naturales al año, que coincidirán con las vacaciones laborales de cada uno de ellos. Cada progenitor deberá comunicar al otro, con al menos un mes de antelación, los días en que tendrá a la menor en su compañía para disfrutar de esos 15 días naturales.

Durante esos 15 días naturales se suspenderá el régimen ordinario y las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

b)Vacaciones de Semana Santa. Se dividen en dos periodos: el primero abarca desde el el Ultimo día de colegio hasta el Miércoles Santo a las 11:00 horas; y el segundo desde las 11:00 horas del Miércoles Santo hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas.

Corresponde a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, y al progenitor paterno a la inversa.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán se efectuarán en el domicilio materno.

c)Vacaciones de Navidad. Se dividen en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del último día de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y el segundo desde el 20:00 del 30 de diciembre hasta las 20:00 del día 6 de enero.

Las entregas y recogidas de los menores se efectuarán en el domicilio materno.

Corresponde a la madre el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares, y al progenitor paterno a la inversa.

Igualmente al progenitor que no le corresponda estar en compañía de la. menor el día 6 de Enero podrá, si lo estima, estar en compañía de su hija desde las 16:00 horas hasta las 20:00 horas.

En todo momento y por voluntad de ambos progenitores, de común acuerdo, podrán modificar este régimen.

Además la menor, en todo caso, tendrá contacto telefónico con sus respectivos progenitores.

En todos los casos anteriores, se entiende que el progenitor no custodio está obligado a recoger al hijo en el colegio y a reintegrarlo en el domicilio materno, cuando el lugar de recogida no sea el colegio por estar en periodo vacacional, o por ser día festivo, será la vivienda familiar de la menor el lugar de recogida y retorno de la misma.

Igualmente, en los periodos vacacionales, el régimen ordinario quedará, en suspenso, reanudándose de la misma forma que si no hubiesen existido las citadas vacaciones.

De igual manera, ambos progenitores se comprometen a poner en conocimiento del otro, el lugar de disfrute vacacional con la menor, siempre y cuando sea diferente al de sus respectivos domicilios.

Una vez fijados los términos del acuerdo al que llegaron las partes en el acto del juicio, procede resolver sobre las demás medidas sobre las que subsiste la controversia: la pensión de alimentos de la menor, la pensión compensatoria de la esposa y la compensación por trabajo.

Quinto.- PENSIÓN ALIMENTOS. Se establece, en concepto de alimentos a favor de la hija menor de edad, una pensión en la cuantía de 400 euros mensuales. Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que al efecto designe la progenitora custodia.

La pensión así acordada tendrá efectos retroactivos, por lo que deberá ser abonada desde la fecha de la demanda. La cuantía será fijada en ejecución, debiendo deducir de la cantidad resultante el importe de 1.700 euros que el progenitor paterno ha abonad-o en concepto de gastos de colegio. Cuantía que ha quedado perfectamente acreditada mediante los recibos aportados como Doc.7 de la contestación.

Los GASTOS EXTRAORDINARIOS necesarios que devengue la hija se satisfarán por en la proporción acodada por los progenitores, de modo que el progenitor paterno asumirá el 60% de los mismos y la progenitora materna el 40%, y quedarán concretados al concepto estricto de los mismos, es decir, gastos necesarios ortopédicos, oftalmológicos, médicos o farmacológicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios no periódicos y de tipo imprevisible.

Sexto.- No procede compensación económica por razón del trabajo a favor de D'. Marta .

Séptimo.- No procede compensación compensatoria a favor de D. Marta .

Respecto de las costas causadas en la tramitación y decisión de este procedimiento no procede realizar especial pronunciamiento. ' Siendo la parte dispositiva del auto de fecha 31/01/2018 del tenor literal siguiente: 'SE ACUERDA RECTIFICAR el fallo de la Sentencia de fecha 29 de Mayo de 2017, dictado en el seno de las presentes actuaciones, en el sentido siguiente: El apartado Cuatro.- RÉGIMEN DE ESTANCIAS del progenitor no custodio, en el punto 1 RÉGIMEN ORDINARIO apartado b) donde se dice que 'Durante el curso escolar el progenitor paterno recogerá al mediodia a la menor en el centro escolar para comer con ella, y la restituirá de nuevo al centro debe decirse dos hijos menores de edad' debe decirse que 'Durante el curso escolar, el progenitor paterno recogerá a la menos los martes al mediodía en el centro escolar para comer con ella, y la restituirá de nuevo al centro' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,
PRIMERO.- La sentencia de divorcio de 29 de mayo de 2017, aclarada por auto de 31 de enero de 2018, desestima para lo que aquí interesa la prestación compensatoria y la compensación econòmica pretendidas por la Sra. Marta . La apelante denuncia la vulneración de las normas sobre la carga de la prueba , en relación con el artículo 232-5 del Código Civil de Catalunya ( CCC) y la Disposición Adicional 3º del Libro II del CCC, ( DA 3ª) así como la normativa de la prestación compensatoria y la jurisprudencia que los interpreta y solicita se fije una compensación económica de 124.000 euros así como una prestación compensatoria en forma de pensión de 250 euros mensuales por un periodo de cuatro años.

El Sr. Teofilo se opone al recurso.



SEGUNDO.- Compensación económica por razón del trabajo.

La sentencia aprecia que en este caso no se ha cumplido el requisito procesal previsto en la DA 3ª del libro II del CCC y que dicha omisión no puede subsanarse porque no consta en autos documento alguno que permita determinar qué bienes integran el patrimonio de cada una de las partes, ni que acrediten la existencia de propiedades antes y despues del matrimonio que permitan valorar si existe, o no , diferencia entre los patrimonios de cada miembro del matrimonio.

La recurrente sostiene que en todo momento relaciona los bienes y ha propuesto la prueba necesaria para ello dado que en su demanda manifestó que el Sr. Teofilo había obtenido una parte de la venta del hotel de sus padres en el que había trabajado como director durante años y había comprado un piso a su ex mujer durante la convivencia matrimonial con la Sra. Marta y disponía de un negocio llamado DIRECCION002 .

Indica que no ha propuesto pericial por su elevado coste y añade que interesó la admisión de prueba documental econòmica y fiscal que fue denegada en parte por lo que no dispone de los elementos de prueba necesarios para calcular el importe de la compensación lo que ha generado indefensión. Insiste en que se tenga en cuenta el inventario aportado en el acto de la vista.

En cuanto a las infracciones procesales denunciadas no se aprecian. La actora no recurrió la inadmisión de la prueba anticipada , tampoco anunció la aportación de dictamen pericial que valorase patrimonio inicial y final de las partes. Por último la restante prueba reiterada en esta alzada no era pertinente atendido el acervo probatorio ya existente y la finalidad de la misma.

En relación a la presentación de inventario , es cierto que la jurisprudencia del TSJC ( STSJC de 23 de enero de 2017) no exige que el inventario deba guardar una forma especial pero, al margen de dar cumplimiento al requisito formal, debe la parte apuntar minimamente el concreto incremento patrimonial que había obtenido el Sr. Teofilo durante el matrimonio y como indica la sentencia apelada 'no consta en autos documento alguno que permita determinar qué bienes integran el patrimonio de cada uno de los esposos ni que acrediten sus propiedades antes y despues del matrimonio ni que permitan valorar si existe , o no , diferencia entre los patrimonios de cada miembro del matrimonio. Dicha cuestión ha quedado circunscrita a meras alegaciones de parte'.

En adición a lo razonado en la sentencia apelada diremos que : En su demanda inicial la esposa afirma la concurrencia de los dos requisitos legales y en cuanto al segundo de ellos la Sra. Marta fija el incremento patrimonial del Sr. Teofilo en el actual negocio DIRECCION002 , parte de la herencia de su padre, su parte de la venta del hotel y la adquisición de una vivienda para su ex mujer.

En cuanto al segundo requisito legal y siguiendo las reglas de cálculo previstas en el artículo 232-6 CCC indicamos que los bienes heredados por el Sr. Teofilo no se computan a efectos de calcular el incremento patrimonial. Tampoco la vivienda adquirida el 26 de julio de 2006, constante matrimonio por éste y mediante hipoteca para su primera ex esposa y sus dos hijos, en cumplimiento de la previsión del convenio de separación homologado por sentencia de 10 de enero de 2001. Se trata de un bien inmueble propiedad de un tercero - hijos nudos propietarios y primera esposa usufructuaria- siendo que el Sr. Teofilo , según consigna incluso la demanda, se limita a abonar las cuotas hipotecarias de amortización del préstamo de importe 560 euros/mes (documentos cuatro y cinco de la contestación) por lo que no es un activo patrimonial sino una carga.

La parte que se alega recibida por la venta del hotel en 2010 no puede computarse porque el DIRECCION003 pertenecía en exclusiva al Sr. Vicente , padre del apelado quien en su contestación ha negado la percepción de cantidad alguna. La documental aportada por el Sr. Teofilo acredita que era su madre la propietaria de los inmuebles que conformaban el establecimiento y también la titular del negocio de hostelería junto a su cuñada ( documento tres de la contestación).

Por último el negocio DIRECCION002 , abierto en 2015, fue cerrado en agosto de 2016 y no consta que al tiempo de la ruptura febrero de 2016, generara beneficios susceptibles de conformar un incremento patrimonial. La prueba documental acredita que el 31 de agosto de 2016 resolvió el alquiler del local donde se ubicava el restaurante, los trabajadores fueron despedidos y el Sr. Teofilo ha negociado el aplazamiento de pago de deudas con proveedores y Agencia Tributaria, quedando pendiente de amortizar parte del préstamo personal contraído para arrancar el citado negocio y en cuantía de 12.074 euros siendo la cuota mensual de 320 euros ( documentos números 9, 10 y 11).

Por todo ello suscribimos en su totalidad el razonamiento de la sentencia recurrida adicionando los aquí expuestos.



TERCERO.- La prestación compensatoria.

La sentencia recurrida tambien valora de forma correcta la situación econòmica de las partes al tiempo de la ruptura partiendo de la previsión del artículo 233-14 CCC.

Entendemos como lo hace la resolución apelada que la ruptura no ha supuesto para la esposa una merma o reducción en su capacidad de obtener ingresos. Debemos recordar que no se trata de equiparar ingresos de una y otra parte sino de compensar mediante esta prestación los perjuicios económicos que la ruptura y el cese de la vida en común provoca a uno de los cónyuges ( artículo 233-14 CCC).

La duración del matrimonio ha sido de 12 años ( de febrero de 2004 a febrero de 2016) y la prueba documental ( informe de vida laboral de la recurrente, consulta integral , extracto bancario de la esposa , interrogatorio de las partes y testifical practicada en la persona de Bibiana , empleada del hogar) no permite tener por acreditados los requisitos para su establecimiento en la cuantía y por el periodo reclamado u otro menor.

La Sra. Marta , nacida en 1965, reconoce que siempre ha trabajado -incluso antes de contraer matrimonio- desde 1995 indica su demanda y con algún intervalo puntual de dedicación al hogar, como ocurrió al tiempo del nacimiento de la hija común y de 2011 a 2012. Cuenta por lo tanto con experiencia laboral fundamentalmente en el mundo de la hostelería y no solo en la órbita de la familia Trinidad Teofilo Vicente .

En la historia de su vida laboral está dada de alta siete de los doce años de duración del matrimonio. Durante los años 2013 a 2015 , inclusives, estuvo cuidando de su madre hasta que a principios de 2016 fue ingresada en una residencia. Y como apunta la sentencia apelada desde enero de 2015 ha percibido mensualmente dos ingresos uno de importe 500 euros y otro de 1.200 euros por el cuidado de su madre. Como razona la sentencia apelada de la total prueba practicada se concluye que las circunstancias laborales de la actora no se han visto mermadas por la separación.

En el momento de presentar la demanda trabajaba en un hotel, en el que ya había trabajado con anterioridad, como limpiadora con contrato temporal y percibo de unos 900 euros/mes. A fecha de la sentencia se encontraba desempleada y percibía el subsidio de 426 euros/mes lo que , a la vista de su trayectoria laboral y su propia declaración que la sentencia apelada consigna, puede calificarse de situación puntual.

Hay que considerar también como lo hace la sentencia recurrida que durante la convivencia el nivel de vida fue medio y que la esposa a la ruptura se trasladó a un inmueble propiedad de su madre de modo que no pagaba alquiler y pudo invertir en la adecuación de la vivienda con los ingresos que percibía. Por ello se comparte también la afirmación de que la Sra. Marta ha adecuado sus circunstancias económicas sin sufrir un desequilibrio muy importante.

Correlativamente la prueba acredita que el Sr. Teofilo reside en una vivienda propiedad de su madre, con los dos hijos habidos en su primer matrimonio. Durante los primeros tiempos de la ruptura empezó a trabajar en el DIRECCION004 de DIRECCION005 en jornada de 9 a 17 h. de lunes a viernes con percibo de unos 1.600 euros/mes netos y en la actualidad lo hace en el DIRECCION006 de DIRECCION001 con percibo de 1.504 euros mes netos y atiende los préstamos hipotecario y personal antes referidos así como otras deudas derivadas del cierre del negocio lo que suponen cerca de 900 euros/mes. Es propietario de dos vehículos matriculados en 2001 y 2004 y su cuenta corriente tiene un saldo negativo de 23.074 euros.

Por último apuntamos que la sentencia recurrida ha fijado una pensión alimenticia de 400 euros/mes con cargo al padre lo que debe tenerse en cuenta a estos efectos ( artículo 233-14.1 CCC) .

Por todo ello confirmamos la desestimación de la petición formulada por la recurrente.



CUARTO.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpueso por el Procurador ANDREU CARBONELL BOQUET, en nombre y representación de Marta contra la Sentencia de fecha 29/05/2017 y posterior auto aclaratorio de fecha 31/01/2018, dictados por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso núm. 685/16 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución sin imposición de costas.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.