Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 512/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A Nº 7
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
D. José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
D. Antonio Marín Fernández
Dª. Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 5 DE CÁDIZ
JUICIO ORDINARIO Nº 611/2016
ROLLO DE SALA Nº 512/2018
En Cádiz, a 23 de enero de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados
al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la
sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido DON Gabriel , representado por la Procuradora Sra. Asenjo
González, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Hernández Olmo.
Como parte apelada ha comparecido la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº
NUM000 DE CÁDIZ, representada por el procurador Hortelano Castro y asistida por la letrada Sra. Martínez
García.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. Concepción Carranza Herrera, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Cádiz por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 25/05/2018 en el procedimiento civil nº 611/2016, se sustanció el mismo en legal forma. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previstos en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula por la parte actora recurso de apelación contra la sentencia que desestima su demanda de impugnación de acuerdos adoptados por la comunidad de propietarios demandada y estima parcialmente la reconvención formulada por dicha comunidad condenando al actor reconvenido a cumplir los Estatutos destinando su local de entreplanta a oficina y a trasladar los aparatos de aire acondicionado colocados en el patio a otro lugar donde no cause ruidos y molestias a los demás comuneros, imponiendo las costas de la demanda al actor y sin hacer imposición de costas de la reconvención.

Por la parte actora se impugnaron en la demanda los acuerdos adoptados en los apartados a), b), c) y f) del punto segundo del orden del día del acta de la junta de propietarios celebrada el día 18/03/2016 por considerarlos contrarios a la Ley y a los Estatutos y suponer un grave perjuicio para el actor que no tiene obligación de soportar.

La referida demanda fue desestimada por apreciar la sentencia de instancia falta de legitimación del demandante al estar privado de su derecho de voto en la junta por estar en situación de mora en el pago de las cuotas comunitarias y no ser cierto que salvara su voto como se alega en la demanda.

En el primero de los motivos del recurso de apelación se alega que el actor cumple con los requisitos exigidos por el art. 18 de la LPH para impugnar los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de 18/03/2016 en tanto que votó en contra del acuerdo y consignó las cantidades debidas en concepto de cuotas de comunidad antes de la presentación de la demanda.

El art. 18.2 dispone 2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el art. 9 entre los propietarios.

En la interpretación de dicho precepto, el Tribunal Supremo ha señalado en STS 14/10/2011 'El artículo establece una regla de legitimación y un requisito de procedibidad. La primera limita la posibilidad de impugnar los acuerdos de la junta de propietarios a los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, a los ausentes por cualquier causa y a los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto.

La segunda introduce una regla de procedibilidad y una excepción condicionando la impugnación a que el propietario esté al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o haya hecho previa consignación judicial de las mismas, salvo que la impugnación de los acuerdos de la Junta tengan que ver con el establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios, es decir, a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente. Sin duda, esta excepción se refiere a la regla de la necesidad de estar al corriente o consignar judicialmente, pero este presupuesto de procedibilidad no puede aplicarse con independencia del tipo de acuerdo que se adopte por el hecho de que el comunero se encuentre privado de voto en la junta en que se aprobó'.

Por su parte, el art. 15.2. de la misma Ley establece 'Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontrasen al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto'.

En el caso de autos el demandante carece de legitimación para impugnar el acuerdo adoptado en la referida junta en tanto que en la misma fue privado legítimamente del derecho de voto al no estar en aquel momento al corriente en el pago de las cuotas de comunidad por lo que si bien ha cumplido el requisito de procedibilidad pagando las cuotas de comunidad adeudadas antes de la presentación de la demanda, no se encuentra en ninguno de los supuestos de legitimación que menciona el primero de los apartados del art.

18.2, ni votó en contra del acuerdo puesto que no podía votar, ni salvó su voto porque carecía del derecho de voto ni había sido privado ilegítimanente del derecho de voto ni estaba ausente puesto que asistió a la junta representado por su letrado.

Del mismo modo el Tribunal Supremo ha señalado: 'Salvar el voto y votar en contra no suponen por tanto lo mismo. El hecho de votar en contra significa que, sin más expresión de voluntad que la del propio voto disidente, el propietario tiene legitimación para impugnar los acuerdos en la forma que previene la LPH'. 'Se declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: la expresión 'hubieren salvado su voto', del artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal , debe interpretarse en el sentido de que no obliga al comunero que hubiera votado en contra del acuerdo, sino únicamente al que se abstiene.' (TS 1ª 24-5-13) En el caso de autos, como hemos dicho el actor carece de legitimación por el motivo fundamental de que no podía votar al estar privado de forma legal del derecho de voto siendo indiferente que su postura fuera contraria al acuerdo adoptado como se deduce del hecho de que formuló una propuesta en un sentido y la junta de propietarios adoptó un acuerdo en contra de su proposición.

Desestimado el motivo de recurso relativo a la legitimación del demandante, se confirma la desestimación de la demanda por este fundamento no resultando necesario entrar a examinar los motivos de impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de marzo de 2016.



SEGUNDO.- Por la parte apelante se recurre también la estimación parcial que se hace en la sentencia de instancia de la reconvención formulada por la comunidad de propietarios demandada.

En la sentencia de instancia se estima parcialmente la reconvención y se condena al actor reconvenido en cumplimiento de lo acordado en el punto 4º del orden del día de la junta de propietarios celebrada el día 6/10/2015 a cumplir los Estatutos destinando su local de entreplanta a oficina y a trasladar los aparatos de aire acondicionado colocados en el patio a otro lugar donde no cause ruidos y molestias a los demás comuneros.

La parte apelante en relación con la impugnación que realiza de la estimación parcial de la reconvención alega error en la valoración de la prueba y error en la aplicación del derecho, manifestando que el uso del patio comunitario es privativo de dicha parte, que no existe imposibilidad de regularizar administrativamente la entreplanta para su uso como vivienda, que el demandante no ha sido secretario de la comunidad varios años y no ha tenido a su disposición las actas de las juntas de propietarios, que la existencia en la entreplanta de una vivienda no genera humos y que cuenta con ventanas para la aireación del inmueble, que el aparato de aire acondicionado existente en el patio no fue colocado por el actor sino por el anterior propietario y en cuanto al error en la aplicación del derecho se alega que se está conculcando la posibilidad que tiene cualquier propietario a volver a solicitar la inclusión de un asunto en el orden del día de la junta de propietarios, que en la convocatoria de la junta ordinaria de octubre de 2015 no se incluye ningún punto del orden del día referido al uso del local, que el acuerdo adoptado es radicalmente nulo.

Los motivos de apelación formulados frente a la parcial estimación de la demanda reconvencional no pueden ser acogidos por el motivo fundamental de que los acuerdos alcanzados en la junta de propietarios de 6/10/2015 tienen carácter ejecutivo en tanto que en ningún momento fueron impugnados por el ahora apelante por ser contrarios a la Ley o a los Estatutos, siendo doctrina jurisprudencial reiterada entre otras por la STS de 18/07/2011 que '(...) los acuerdos adoptados en Junta de Propietarios que no sean radicalmente nulos y no hayan sido impugnados son válidos y ejecutables'. Dicho acuerdo referido al uso del local propiedad del apelante conforme a la legalidad vigente y al requerimiento efectuado a su propietario para que cumpla con el uso del mismo no infringe ninguna ley imperativa o prohibitiva ni es contrario a la LPH ni a los Estatutos de la comunidad, siendo por el contrario conforme a dichos Estatutos que en su art. 5 establece que el local de entreplantas se destinará a oficinas, habiendo sido por tanto requerido el demandante para que destine dicho local a oficinas y no a vivienda.

No existe error en la valoración de la prueba que tenga trascendencia a los efectos de estimar el motivo de recurso formulado y dejar sin efecto lo acordado en la sentencia de instancia que se ha de confirmar por sus propios fundamentos.

Como se ha dicho no existe error en la valoración de la prueba, el patio de la finca es un elemento común como se hace constar en los Estatutos, art 2, y también resulta de la escritura de compraventa acompañada por el actor con su demanda en la que se hace constar que el local que compra sito en la entreplanta, linda por su izquierda, entre otros espacios, con el patio de la casa, sin que se le atribuya en los Estatutos ni se haga referencia en su escritura de compraventa a un derecho a uso de dicho patio.

Es intrascendente que la entreplanta se pueda regularizar como vivienda lo cual no consta en modo alguno; el hecho es que la entreplanta es un local que conforme disponen los Estatutos de la comunidad se ha de destinar a oficinas, habiendo sido requerido el demandante para que cumpla con ello y destine el local a oficinas.

Es igualmente intrascendente si el actor fue o no secretario de la comunidad de propietarios más o menos años en tanto que fue notificado del acta de octubre de 2015, extremo que no se ha puesto en duda y que resulta de la carta que el día 3/12/2015 remitió su abogado a la comunidad de propietarios solicitando convocar una nueva junta para tratar nuevamente la cuestión relativa al uso de la entreplanta; petición a la que la comunidad accedió sin que ello signifique ni suponga que el anterior acuerdo adoptado fuera nulo o quedara sin efecto; en la nueva junta celebrada a instancias del actor, comparece el mismo mediante representación sin estar al corriente del pago de las cuotas de comunidad y por tanto sin derecho de voto, rechazándose por los comuneros presentes la modificación de los Estatutos para que el uso del local de entreplanta deje de ser de oficina y sea de vivienda. A mayor abundamiento, el demandante solicitó las actas de las juntas de propietarios y las acompaña a su demanda, constando en varias de ellas la voluntad de la junta de propietarios de que la entreplanta tenga el uso previsto en los Estatutos, oficinas.

No puede dejarse sin efecto el acuerdo alcanzado en 2015 relativo al requerimiento al demandante para que de al local el uso previsto en los Estatutos por el hecho de que una vivienda en la entreplanta no genere problemas ya que esa no es la cuestión cuando existen varios acuerdos comunitarios que instan al demandante a cumplir los Estatutos y usar el local como oficina y no como vivienda.

Es igualmente intrascendente que los aparatos de aire acondicionado fueran colocados por el anterior propietario de su local en tanto que se trata de muebles pertenecientes o correspondientes a dicho local colocados en el patio comunitario y por tanto el actor/reconvenido como propietario del local en entreplanta y propietario también de los muebles existentes o pertenecientes al mismo es el destinatario del requerimiento para la retirada de dichos aparatos.

Finalmente, no existe infracción alguna de derecho sustantivo debiendo reseñarse que es doctrina reiterada sobre la validez de los acuerdos adoptados en junta de propietarios que no son contrarios a ninguna Ley imperativa o prohibitiva la siguiente: 'los acuerdos que entrañen infracción de preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad de que se trate, al no ser radicalmente nulos, son susceptibles de sanación por el transcurso del plazo de caducidad que establece la regla cuarta del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal . Por tanto, aquellos acuerdos no impugnados por los propietarios, gozan de plena validez y eficacia, y afectan y obligan a aquellos (las SSTS de fechas 19 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 2005 , 19 de octubre de 2005 , 30 de diciembre de 2005 y 7 de junio de 2006 )' .' (TS 1ª 13-7-12 , EDJ 154595), en el mismo sentido (TS 1ª 19-7-12 , EDJ 153752). En el mismo sentido ( TS 1ª 28-9-12 Por su parte, la STS de 17-12-2009 , señala que: 'Con igual posición, la STS de 18 de abril de 2007 , en su fundamento de derecho tercero, en el párrafo segundo, dice lo que se expone acto continuo: La doctrina jurisprudencial que, con alguna excepción, cita la sentencia de la Audiencia SSTS de 24 de septiembre de 1991 , 26 de junio de 1993 , 7 de junio de 1997 y 26 de junio de 1998 sobre la distinción entre nulidad radical y anulabilidad en materia de propiedad horizontal, es, como recuerda la sentencia de 5 de mayo de 2000 , la que se viene manteniendo como más acertada por la moderna doctrina de esta Sala. Más recientemente las sentencias de 7 de marzo de 2002 , 25 de enero de 2005 y 30 de diciembre de 2005 explican las diferencias entre nulidad y anulabilidad, sujeta a caducidad, y recuerdan que la jurisprudencia posterior a las sentencias que se invocan en el recurso, se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen infracción de algún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la respectiva Comunidad, quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de Ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil , y por tanto insubsanables por el transcurso del tiempo (...)'.

Conforme a la anterior doctrina, las infracciones denunciadas por el apelante sobre la no inclusión del asunto objeto del acuerdo en el orden del día no determinaría en ningún caso la nulidad radical e insubsanable del acuerdo sino una posible anulabilidad que se debió hacer valer por medio de la impugnación correspondiente lo que el demandante no llevó a cabo, no habiendo tampoco procedido a abonar las cuotas de comunidad con anterioridad al inicio de la junta de propietarios para poder votar en ella y gozar de legitimación para la impugnación de lo acordado en la posterior junta celebrada en marzo de 2016.



TERCERO .- La desestimación del Recurso de Apelación lleva consigo que las costas del mismo se impongan a la parte apelante conforme establece el art. 398 de la LECivil .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por DON Gabriel contra la sentencia de fecha 25/05/2018 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 5 de Cádiz en los autos ya citados, CONFIRMAMOS la misma íntegramente, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.