Sentencia Civil Nº 7/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 389/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00007/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0005196
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000389 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000313 /2017
Recurrente: UNION FENOSA DISTRIBUCION S.A
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: AMELIA CUADROS ESPINOSA
Recurrido: LUFISA SERVICIOS, SL, ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
Procurador: MARIA JOSE FEITO VAZQUEZ
Abogado: FEDERICO NOVO PREGO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En A Coruña, a 10 de enero de 2019.
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 389-2018 ,
interpuesto contra la sentencia dictada el 19 de julio de 2018 por el juzgado de primera instancia núm. 8 de
A Coruña , en los autos de juicio ordinario núm. 313/2017 , siendo parte como apelante, la demandante,

UNIÓN FENOSA DISTRIBUCIÓN S.A., con número de identificación fiscal A 63222533, con domicilio en
Avenida San Luis, núm. 177, Madrid, representada por la procuradora doña Elena Medina Cuadros, bajo la
dirección de la abogada doña Amelia Cuadros Espinosa; y siendo parte apelada , la demandada, LUFISA
SERVICIOS S.L., con número de identificación fiscal B 15986029, con domicilio en Avenida Ribados, núm. 1 C,
Culleredo (A Coruña), representada por la procuradora doña María-José Feito Vázquez, bajo la dirección del
abogado don Federico Novo Prego; y como apelada , la demandada, ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y
REASEGUROS, S.A., con número de identificación fiscal A-28/007748, con domicilio social en Madrid, Paseo
de la Castellana, núm. 39, representada por el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, bajo la dirección del
abogado don Ramón-Juan Lema Alvarellos; versando los autos sobre reclamación de cantidad por daños por
obras en guardarrail.
Y siendo magistrada ponente la Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 19 de julio de 2018, dictada por el juzgado de primera instancia núm. 8 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por UNIÓN FE NO SA DISTRIBUCIÓN SA, contra LUFISA SERVICIOS, SL Y ALLIANZ SEGUROS y debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda con imposición de costas a la demandante'.

Primero.- Interpuesta la apelación por Unión Fenosa Distribución SA, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Sra. Medina Cuadros.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 7 de noviembre de 2018, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la procuradora Sra. Medina Cuadros, en nombre y representación de Unión Fenosa Distribución SA, en calidad de apelante y se tiene por parte a la procuradora Sra. Feito Vázquez, en nombre y representación de Lufisa Servicios, SL, en calidad de apelada; y al procurador Sr. Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros SA, en calidad de apelado. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 30 de noviembre de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8 de enero de 2019.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se alza la parte demandante, que vio desestimada íntegramente su pretensión en la instancia, reclamando los daños causados en la Avenida Butano nº 8 de Pastoriza, con motivo de la instalación de guardarraíles por la demandada, vía error en la apreciación de la prueba, pues los planos solicitados no eran los legalmente exigidos, sino que se pidieron a Inkolan.

Al entender de la recurrente los planos correctos se tendrían que solicitar como legalmente se exige, por Inkolan, siendo éste el método habitual y legalmente establecido, según establece el RD 223/2008 en su ITC-LAJ 6, art. 4.11 .

Pues bien; en el caso que nos ocupa, el siniestro ocurrió con motivo de la obra de colocación de guardarraíles, quedando afectada una línea de Unión Fenosa. El RD invocado de 15 de febrero, exige en su ITC-LAJ 6, art. 4.11 a cualquier contratista que tenga que realizar obras en vías públicas, a solicitar a la empresa eléctrica (o empresas) que distribuyen en la zona, así como a los posibles propietarios de servicios, la situación de sus instalaciones enterradas, con una antelación de 30 días antes de iniciar sus trabajos, facilitando asimismo la empresa eléctrica o empresas y los demás propietarios de servicios los datos requeridos en 20 días.

Pero, también está previsto que en aquellas zonas donde existan empresas dedicadas a la recogida de datos e información o coordinación de servicios, serán éstas las encargadas de aportar estos datos.

El perito que depuso a instancia de la demandada aportó un plano que le dio su cliente, indicando que es habitual aportar planos de empresas privadas, siendo tal plataforma - en nuestro caso Inkolan- orientativa.

Ahora bien; ello no supone que la codemandada haya adoptado todos los medios de precaución, pues el propio RD de 2008 establece que el contratista deberá comunicar el inicio de las obras a las empresas afectadas, con una antelación mínima de 24 horas.

Esto último, no consta en modo alguno que se haya efectuado, tal como se argumenta por la recurrente.

Véase que el precepto invocado termina diciendo que en el caso de que las obras afecten por proximidad o incidan directamente con canalizaciones eléctricas, el contratista notificará a la empresa eléctrica el inicio de las obras, 'con objeto de poder comprobar sobre el terreno las posibles incidencias', incluso realizándose 'conjuntamente el replanteo, para evitar posibles accidentes y desperfectos'.

Tal falta de comunicación propició el incidente, pues véase que la demandante tenía cableado que transcurría -según los planos aportados por la demandada- a 1,85 m, por lo que antes de iniciar la obra, lo prudente hubiera sido realizar tal comunicación, máxime cuando los planos de Inkolan son orientativos.

La representante legal de Lufisa indicó que los planos se descargaron de la plataforma de Inkolan, y ninguna prueba se articuló en contrario, pero no se avisó a la demandante, existiendo al entender de la Sala culpa pues cualquier operario de la actora podía haber indicado por donde pasaba la línea, de haberlo comunicado.

Quiérase o no, no se agotaron todas las medidas de precaución, exigibles según el RD referido, hubiera o no aportado sus planos la demandante/recurrente.

La relación fáctica de la demanda, ya contemplaba que Lufisa no disponía de los planos de la Red Unión Fenosa, la cual no fue requerida por ningún demandado para aportarlos, dándose por sentado en la demanda que no se había producido ninguna comunicación previa del inicio de la obra.

Segundo.- Cuestión distinta es la cuantificación de los daños, pues a la vista de la pericial de la demandada, lo afectado fue únicamente la canalización a un edificio. Que se haya reparado con una conducción aérea provisional, no puede privar a la actora de que se le abone la reparación definitiva. Pero a la vista de lo expuesto, solo un edificio afectada con una canalización, cuando se están presupuestando 5 tubos en total y cruce de calzada con 4 tubos, así como zanja en semiroca, cuando el perito indicó que el terreno no lo era sino blando, se rebaja prudencialmente la cantidad reclamada en 4.000 €, incluida dos arquetas de canalización subterránea que el perito dijo ser inexistente (1.020,55 €) y (851,85 €) de gestión de trámites y permisos, tomando en consideración que lo dañado fue solo una canalización y que ahora se va a hacer otra completa y de mayor capacidad que la dañada.

Pero, no puede rebajarse a lo indicado por el mismo, apreciando tal pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pues no existen garantías que con dicha cantidad pudiera realizarse la obra, que conlleva atravesar una carretera y su levantado.

Tercero.- La responsabilidad de Allianz es clara, pues al margen de no estar firmadas las condiciones generales y particulares la exclusión invocada 'B16' no concurre, al tener la demandada planos del lugar.

Además según se indica por la propia demandante Lufisa Servicios S.L. fue la adjudicataria de la obra, desconociéndose si señalizaciones Peña S.L. tenía o no autonomía, existiendo culpa in vigilando o in eligendo de aquella.

Finalmente, la franquicia opuesta, si debe ser aplicada respecto a la citada cantidad 2083,46 € (20% del siniestro).

Cuarto.- La estimación del recurso en la forma aportada conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la LEC .

Quinto.- La consiguiente estimación parcial de la demanda, obliga igualmente a no hacer una especial imposición de las de la instancia, art. 394 nº 1 de la LEC .

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 8 de esta ciudad de 19 de julio de 2018 , y en su lugar se estima parcialmente la demanda condenando a la demandada Lufisa Servicios S.L. a abonar a la actora la cantidad de 10.417,23 €, con los intereses legales desde la interpelación extrajudicial efectuada 4.3.2016. Hasta la cantidad de 8.333,77 € responderá solidariamente la compañía Allianz Seguros y los citados intereses.

Todo ello sin hacer una especial imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente doña María Josefa Ruiz Tovar, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.