Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 473/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00007/2019
Modelo: N10250
PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 969224118 Fax: 969228975
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2017 0001343
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000473 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000296 /2017
Recurrente: BANCO CASTILLA-LA MANCHA, S.A., Jenaro , Paloma
Procurador: ROSA MARIA TORRECILLA LOPEZ, CRISTINA POVES GALLARDO , CRISTINA POVES
GALLARDO
Abogado: VICENTE LUIS COLOMA GARCIA, DOMINGO LORENZO CHECA APARICIO , DOMINGO
LORENZO CHECA APARICIO
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA Nº 7/219
Ilmos Sres.
Presidente acctal: D. Ernesto Casado Delgado
Magistrados:
Dª. María Pilar Astray Chacón (Ponente)
D. Javier Martín Mesonero
En Cuenca, a 15 de enero de 2019
Visto el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torrecilla López, en
nombre y representación de BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A., asistido del Letrado Sr. Coloma García,

y el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Poves Gallardo, en nombre
y representación de DÑA. Paloma Y DON Jenaro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción núm.4 de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 296/17, de fecha 27 de marzo
de 2018, actuando como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón, quien expresa el
parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4de Cuenca, en autos de Procedimiento Ordinario 296/17, se dictó Sentencia de fecha 23 de marzo de 2018, en cuyo fallo se disponía lo siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús Porres Moral, en sustitución de Dª Cristina Poves Gallardo, en nombre y representación de D. Jenaro Y de Dª Paloma , contra la entidad mercantil BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A (LIBERBANK), debo desestimar y desestimo la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la falta de legitimación activa de la parte actora.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2005, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 3,25%, condenando a la demandada BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A. (LIBERBANK), a estar y pasar por dicha declaración.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación conocida como 'cláusula suelo', inserta en la Escritura de novación préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2005, que establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo aplicable de un 4%, condenando a la demandada BANCO DE CASTILLA-LA MANCHA S.A. (LIBERBANK), a estar y pasar por dicha declaración.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEGUNDO- Por la representación procesal del BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A. y por la representación de D. Jenaro Y DÑA. Paloma , se interpusieron respectivos escritos de apelación, interesando la revocación de la Sentencia y su dictado conforme a sus respectivas pretensiones

TERCERO- Elevados los Autos a esta Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de rollo 473/18, designándose ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Pilar Astray Chacón y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO- La entidad bancaria recurrente estima procede la revocación de la sentencia de instancia, por la que se estima parcialmente la demanda, por entender, en primer lugar, no existe el objeto litigioso, al estar cancelado el préstamo objeto de litigio.

La cuestión aquí planteada, ha sido resuelta ya por esta Audiencia en numerosas ocasiones, en el sentido de que la acción de nulidad no se extingue porque el préstamo suscrito en su día se haya cancelado.

La acción de nulidad por falta de transparencia, parte de una nulidad de pleno derecho, por omisión de los deberes de información y transparencia, por lo que no es sometida a plazo de caducidad.

Así decíamos en nuestra Sentencia de fecha de dos de octubre de 2018 que 'Como advierten nuestros Tribunales (por ejemplo, la reciente SAP de Albacete, Secc. 1ª, de 1/6/18, Rec. 628/17 ), 'una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron. Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto'.

El interés jurídicamente defendible de los demandantes, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan, obviamente, de su pretensión de que se les devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo. Si normalmente, en los litigios sobre clausulas suelo que hasta ahora se han visto por este Tribunal, el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado'.

En el mismo sentido, SAP de Zaragoza, secc. 5ª, de 28/5/18, Rec. 391/18 , y la S. de esta misma AP de Cuenca de 26 de junio de 2018 recaída en el Rollo 200/18 , en la que exponíamos: 'Tampoco apreciamos la carencia de objeto que igualmente alega la apelante en base a la cancelación del contrato. Dicha cancelación no priva a la parte actora de un interés legítimo en la obtención de la declaración de nulidad de la cláusula suelo. Es evidente que tal declaración carecerá de efectos a futuro, pero no puede obviarse que la cláusula litigiosa ha desplegado su eficacia durante toda la vida del contrato, provocando el abono indebido de cantidades cuyo reintegro se solicita igualmente en la demanda; reintegro que exige precisamente esa previa declaración de nulidad de la cláusula, por lo que el interés del demandante persiste pese a la extinción del préstamo'.

Por lo tanto, procede desestimar este motivo de recurso.



SEGUNDO- Opone, en segundo lugar, la entidad bancaria recurrente que la Sentencia de Instancia incurre en incongruencia en cuanto declara la nulidad de la cláusula conocida como suelo inserta en la escritura de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario de 27 de mayo de 2005, cuando en la demanda se instaba la nulidad de dicha cláusula inserta en el contrato de novación del préstamo hipotecario de la misma fecha.

En realidad, ello responde más a un mero error que a incongruencia con el petitum de la demanda, pues el objeto de este litigio es la declaración de nulidad de la cláusula suelo que vinculaba a los demandantes en virtud del préstamo hipotecario subrogado y novado en la misma fecha y por lo tanto contenida en el contrato de novación del préstamo hipotecario, habiendo subido con la misma el suelo estipulado a un cuatro por ciento, cuando en el préstamo al promotor estaba estipulado un 3,25%. Hecha esta precisión, el motivo de recurso, pudo haberse subsanado vía aclaración y en todo caso no determinaba mayor extensión de lo solicitado en la demanda, en cuanto su alcance no podía ser sino entre las partes objeto de contrato.



TERCERO- La Sentencia de Instancia estima parcialmente la demanda, en cuanto no realiza pronunciamiento de condena a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en virtud de la cláusula nula, por entender concurre falta de concreción en la demanda, por no liquidar y concretar las cantidades que se reclaman, lo que a su entender implica defecto legal en el modo de proponer la demanda e infracción del art. 219 de la LEC .

Esta cuestión ha sido, igualmente, resuelta por esta Audiencia en numerosas Resoluciones, en las que razonábamos la desestimación de dichas alegaciones. En primer lugar, porque la pretensión principal es la acción individual de nulidad con reclamación de lo cobrado indebidamente, y por lo tanto es erróneo el criterio del Juzgado, ya que la acción principal es la nulidad de la condición general y el procedimiento, pues, viene dado por razón de la materia y no de la cuantía.

El art. 249-1-5º LEC que 'las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de la contratación' -que no sean colectivas- se deducirán a través del juicio ordinario, criterio ajeno a la cuantía.

El art. 403 LEC regula la excepcionalidad de inadmisión de la demanda, estableciendo por ello, que las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley, añadiendo que no se admitirán cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para su admisión o no se hayan intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales. No se contempla el supuesto aquí examinado como uno de los previstos como merecedores de tal sanción de inadmisión, ni tampoco cabe concluir incurra en defecto legal en el modo de su proposición.

En todo caso, hemos de coincidir, que en el presente supuesto la pretensión es la nulidad de la cláusula suelo, con los efectos relativos a dicha declaración como es la restitución de lo indebidamente percibido. No conculca lo dispuesto en el art. 219 de la LEC , en cuanto no se trataría de dejar su determinación a ejecución de sentencia, sino de la determinación de los efectos propios de la nulidad. No puede confundirse lo fijado como cuantía (atendiendo al montante económico que supondría la supresión de la cláusula; es decir, los efectos de la nulidad, ya no solo ex tunc, sino hacia el futuro, ya que se tendría por no puesta), con la pretensión concreta de condena al reintegro de la cantidad indebidamente percibida conforme a lo contenido en el suplico de la demanda y que hemos referido en el fundamento primero de dicha Resolución. Se reitera se ejercita la pretensión de nulidad de la cláusula, no únicamente la reclamación de una cantidad.

El Tribunal Supremo - STS 4 de mayo de 2017 - sostiene que, con arreglo a los efectos propios de la nulidad, prevista en el art. 1303 CC que, de conformidad con la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se adeuda desde la fecha de la contratación por razón del principio de ' no vinculación ' (Directiva 93/13/CEE).

No existe, pues, condición a la exigencia del art. 219 LEC -sentencias con reserva de liquidación- dado que las bases para fijar el importe adeudado son las propias de matemática financiera, conforme al modelo pactado y operaciones aritméticas, que hacen determinable su importe en ejecución de sentencia.

Procede, pues, estimar el recurso de los demandantes.



CUARTO- Finalmente, en cuanto al cumplimiento de los requisitos de información y transparencia, no se cuestiona el pronunciamiento de nulidad de la referida cláusula del contrato de novación del préstamo hipotecario, por lo que, huelga mayor pronunciamiento en esta alzada.



QUINTO- Procede, pues estimar íntegramente el recurso de los demandantes y en consecuencia la demanda, con la condena en costas en primera instancia a la entidad bancaria. Estimándose el recurso de los demandantes, no procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Dada la existencia de un error en relación con las pretensiones de nulidad, aquí aclarado y aunque pudo ser objeto de aclaración, entendemos concurren circunstancias que aconsejan igualmente la no imposición de costas a la entidad bancaria, pese a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA en parte el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Torrecilla López, en nombre y representación de BANCO CASTILLA LA MANCHA S.A., asistido del Letrado Sr. Coloma García y se estima íntegramente el recurso interpuesto interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Poves Gallardo, en nombre y representación de DÑA. Paloma Y DON Jenaro y en consecuencia SE REVOCA dicha RESOLUCIÓN y SE ESTIMA INTEGRAMENTE LA DEMANDA, concretando la declaración de nulidad de la cláusula suscrita en el contrato de novación de préstamo hipotecario de fecha 27 de mayo de 2005, se condena a la entidad bancaria demandada a la devolución de aquellas cantidades percibidas indebidamente en virtud de dicha cláusula reputada nula, desde la firma del mismo, cantidad que habrá de ser calculada en ejecución de Sentencia, así como a reintegrar los intereses correspondientes a dichas cantidades indebidamente cobradas.

Se condena a las costas de primera instancia a la entidad bancaria demandada No se efectúa expresa declaración sobre las costas de esta alzada.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse en su caso, y con arreglo a la Disp. Adicional 15ª de la L.O.P.J., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.