Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 109/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 109/18 AUTOS Nº 1102/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
PONENTE.- SR. GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A Nº 07/19
ILMOS. SRES. PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO MAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD.
JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a once de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación rollo nº 109/18 los autos de modificación de medidas nº 1102/16 del Juzgado de
Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D/Dª Amparo contra D/Dª Artemio .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 04/12/17, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '... 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alcalde Miranda en nombre y representación de DOÑA Amparo contra DON Artemio , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 752/13 en lo siguiente: Primera.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor Benito a la madre.

Segunda.- El régimen de comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia de los tres menores será, a falta de otro acuerdo entre los progenitores: - Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes, o día siguientes hábil (en caso de que el lunes fuese festivo) que serán llevados al colegio por el padre o persona autorizada por éste.

Así mismo, el padre podrá disfrutar de los menores dos días intersemanales, martes y jueves desde las 17,00 h a 20,00 h, con recogida y entrega en el domicilio materno.

- Las vacaciones de navidad la mitad con cada progenitor, pasando un año noche buena con la madre y año nuevo con el padre y al año siguiente al contrario, comprenden el primer periodo, desde la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 12,00 h y el segundo periodo desde dicho día hasta el 6 de enero a las 12,00 h, para el caso de que el progenitor no custodio le haya comprendido el segundo periodo de navidad, este disfrutará en cualquier caso, de un periodo comprendido entre las 12,00 h y las 20,00 h del día 6 de enero en compañía de los niños.

- Semana Santa, la mitad con cada progenitor, desde la salida del colegio el de inicio de las vacaciones, hasta el 30 de diciembre a las 12,00 h como primer periodo, y el segundo periodo desde dicho día hasta el 6 de enero a las 12,00 h para el caso de que el progenitor no custodio le haya comprendido el segundo periodo de navidad, este disfrutará en cualquier caso, de un periodo comprendido entre las 12,00 h y las 20,00 h del día 6 de enero en compañía de las niñas, hasta el miércoles a las 11,00 h, y desde el miércoles a las 11,00 h hasta el lunes a la entrada del colegio.

- Las vacaciones de verano se dividirá en cuatro periodos durante los meses de julio y agosto, el primer periodo comprenderá del 1 de julio a las 12,00 h hasta el 16 de julio a las 12,00 h de la mañana, el segundo periodo comprenderá de las 12,00 h del 16 de julio a las 12,00 h del 1 de agosto, el tercer periodo comprenderá desde las 12,00 h del 1 de agosto a las 12,00 h del 16 de agosto, y el cuarto periodo comprenderá desde las 12,00 del 16 de agosto hasta las 12,00 h del 31 de agosto, correspondiendo las primeras quincenas de cada mes a un progenitor y las segundas quincenas al otro progenitor Tercera.- El padre contribuirá con la cantidad de DOSCIENTOS EUROS mensuales, para alimentos del hijo Benito . La contribución económica establecida deberá ser abonada y actualizada en la forma en que viene acordada en la Sentencia de Divorcio.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas....'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte contraria y el Mº Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que por el demandado se interpone recurso de apelación contra la sentencia de modificación de medidas por la que se atribuye a la progenitora la guarda y custodia exclusiva sobre el hijo, menor de edad, Benito , habido del matrimonio que formaron ambos litigantes. Considera el apelante que el régimen de visitas establecido a su favor es excesivo, entendiendo que, dada la deficiente relación que mantiene con el citado menor, así como su horario de trabajo, es suficiente una tarde intersemanal ; por otra parte, y en materia de alimentos, solicita la reducción de la pensión señalada a su cargo para el citado hijo, a la suma de 150 euros, sobre los 200 euros señalados por la sentencia apelada, en atención a la percepción de un subsidio por el menor, con causa en el grado de discapacidad reconocido, así como en razón al incremento de la capacidad económica de la progenitora ejerciente de la custodia.

El recurso no puede prosperar. Pues, en cuanto al régimen de visitas, carece de la mayor trascendencia el recurso a hechos nuevos, no sostenidos en la instancia, alusivos a la mala relación que mantiene con su hijo, así como a su horario laboral. Lo cual, además de ser incompatible con el contenido del régimen de visitas, en la vertiente de contenido mínimo regulador del derecho del progenitor a relacionarse con el hijo, sin que por ello venga necesariamente obligado a su cumplimiento estricto, resulta incompatible con la pretensión inicial del ahora apelante, relativa al reconocimiento de un régimen de custodia compartida con respecto al mismo menor, lo que le vinculaba a una mayor disponibilidad de medios y tiempo para su dedicación a sus cuidados y atenciones. Y, más aún, cuando se trata de hijo menor cuya edad, superior a los 16 años, le proporciona suficiente madurez como para amoldar sus relaciones a las preferencias de cada uno de los interesados. Por lo que el motivo se desestima.



SEGUNDO: Que, por lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos, hemos de precisar que la solicitud de disminución que pretende el apelante con respecto a la cuantía de la pensión del mencionado hijo menor de edad, Benito , contrasta con su aquietamiento al mantenimiento de la pensión que le fue señalada en sentencia de divorcio a favor de sus otros dos hijos menores de edad que quedaron bajo la custodia materna, por cuantía de 200 euros mensuales para cada uno de ellos, según resulta de la sentencia aportada junto con la demanda; precisamente la misma que se contempla ahora para el hijo concernido por las presentes actuaciones. Por lo demás, tenemos que precisar, en primer lugar, que como tiene dicho esta Sala en sentencias como la de 6 de octubre de 2017 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor' (en igual sentido 29 de septiembre de 2017).

Y, en segundo lugar, que, como tiene dicho el T. Supremo en sentencia del T. Supremo de 7 de julio de 2014, 'la situación de discapacida d de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos'. Efectivamente, la percepción de ayudas públicas, no puede entenderse como desplazamiento hacia la Administración del deber de manutención que corresponde a los progenitores ejercientes de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC, con respecto a sus hijos menores; sino como complemento para la superación del desequilibrio de facultades que le limitan su plena integración en la sociedad en condiciones de igualdad'. Por lo que, también por este motivo, el recurso se desestima.



SEGUNDO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Artemio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Granda, en autos nº 1102/2016, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 002318 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo la Letrada de la Administración de justicia para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 07/19 por el/los Iltmo/s que la dictan se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha remitiendo las correspondiente notificaciones.