Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 884/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0069227
Recurso de Apelación 884/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 373/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. INMACULADA IBAÑEZ DE LA CADINIERE FDEZ
APELADO:
D./Dña. Nemesio y otros 3
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dª DOLORES PLANES MORENO
SENTENCIA Nº 7/2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
Dña. DOLORES PLANES MORENO
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
373/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante
- demandada, representada por el Procurador/a D./Dña. Inmaculada Ibáñez de la Cadiniere Fernández y
defendida por Letrado, contra D./Dña. Nemesio , D./Dña. Coro , D./Dña. Delfina y D./Dña. Dolores apelados
- impugnantes, representados por el/la el Procurador/a D./Dña. Javier Fraile Mena y defendidos por Letrado;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 09/01/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la
Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/01/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Fraile mena, en nombre y representación de don Nemesio doña Coro , doña Dolores y doña Delfina contra BANKIA SA: Se declara responsabilidad contractual de la demandada ex art 1101 CC .

En consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 137.001'31 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 14 de diciembre de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia de instancia que estima, en el sentido que se recoge en el primero de los antecedentes de hecho consignados ut supra , la demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción ejercitada con carácter subsidiario por la parte demandante, en base a determinadas consideraciones de las que se hará mención, por su relación con este trámite impugnativo, en el siguiente razonamiento jurídico, se interpone recurso de apelación por la parte demandada, cuyo motivo es el que se va a pasar a analizar seguidamente, aceptándose por esta Sala los fundamentos de derecho asentados en aquella resolución judicial, presentando la parte actora escrito de oposición al mismo e impugnación de la sentencia, al que no hace alegaciones aquél.

Los motivos del recurso de apelación y de la impugnación de la sentencia son los que se van a pasar a analizar seguidamente.



SEGUNDO. Alega la parte apelante como motivo de su recurso el incorrecto establecimiento de las consecuencias económicas (cuantía de la indemnización), de la estimación de la acción de responsabilidad del artículo 1.101 del Código Civil El motivo debe estimarse, parcialmente.

La Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 05 de octubre de 2018 ( ROJ: STS 3426/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3426 , Ponente PEDRO JOSE VELA TORRES ) señala que '1.- La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por esta sala en las sentencias 613/2017, de 16 de noviembre , y 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 CC , dijimos: ' Esta sala, en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo , ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

'Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes''.

Como se argumenta en la sentencia 81/2018, de 14 de febrero , en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte - pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos- deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3.- Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 CC que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor', se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

A la vista de esta doctrina, no pueden asumirse los argumentos de la parte apelante, pues en este caso, la indemnización se ha concretado en la cantidad invertida, menos el nominal de las acciones adjudicadas a la parte en el canje forzoso acordado por el FROB, y que ascendió según consta en autos y no resulta discutido a 62.680 euros. Del mismo modo, se resta a la cantidad invertida, el importe obtenido por la venta de 266 acciones de las que era titular la parte actora, por la inversión realizada tras la venta de los 1.000 títulos de preferentes que se vendieron en el mercado secundario, acciones que fueron vendidas en 318, 66 euros.

Sin que proceda omitir esta última inversión y los perjuicios por ella ocasionados, puesto que la misma fue realizada en virtud del mismo contrato del que deriva la responsabilidad aquí estimada. Ahora bien, tal como señala la resolución anterior, de esta cantidad, 137.37.001,31 euros, habrá de restarse para el cálculo de la indemnización las ventajas económicas obtenidas como consecuencia de la inversión, puesto que el daño es el efectivamente producido, es decir el valor a que ha quedado reducida la inversión menos los beneficios obtenidos con la misma.

Por tanto, si se realizó una primera inversión que resultó beneficiosa, los resultados globales de la gestión son los que deben considerarse a efecto de fijar la indemnización correspondiente. Por lo que de dicha cantidad deberán restarse los cupones pagados por las participaciones preferentes, y los intereses percibidos.

Es decir, deberá restarse la cantidad de 14.942,47 euros que fue el beneficio obtenido, más el importe de los cupones pagados por los otros 1.000 títulos que fueron objeto de canje obligatorio.



TERCERO.- En cuanto a la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de la parte actora, Sobre todas las cantidades habrán de aplicarse los intereses legales correspondientes, en cuanto, como señala el Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de noviembre de 2011 , los intereses moratorios cumplen la función de resarcir al acreedor del daño que se considera le causó el deudor de suma de dinero, por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación y que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1108 del Código Civil , si la obligación tuviera por objeto la entrega de una cantidad de dinero, la indemnización de los daños y perjuicios consistirá en el abono de los intereses convenidos o, en su caso, de los legales.

Por tanto, la cantidad concedida como indemnización devengará a cargo de la demandada intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial o extrajudicial, de conformidad con lo que establecen los artículos 1.101 y 1108 del Código Civil . Lo que conlleva la estimación de la impugnación formulada

CUARTO .-Costas de 1ª instancia. Efectivamente, tal como expone el impugnante, la sentencia estima sustancialmente la demanda, y hace un cálculo del importe de la indemnización que coincide básicamente con las peticiones de las partes, en una de las acciones ejercitadas de forma subsidiaria, por lo que la estimación sustancial de la demanda, comporta que sean a cargo de la demandada las costas causadas en la primera instancia ( artículo 394.1 LEC ). Tampoco se aprecian dudas de hecho ni de derecho que justifiquen apartarse del principio de vencimiento que es el que con carácter general rige en el ordenamiento jurídico español en la distribución de los gastos que genera la Administración de Justicia en el que entran en consideración los diferentes intervinientes en el proceso ( STC 107/2006, de 3 de abril ).



QUINTO .- Costas de la apelación No procede hacer expresa imposición de las costas que derivan de la apelación ( art.398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada en fecha el día 9 de enero de 2018, en el procedimientos seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, con el nº 373/2016, y estimar así mismo, la impugnación formulada por la la representación procesal de D. Nemesio . Dª. Coro , Dª Dolores y Dª. Delfina , frente a la misma resolución y revocar parcialmente esta sentencia, acordando, que en concepto de daños y perjuicios la parte demandada abonará a los actores, la cantidad de resultante de restar a la pérdida producida, fijada en 137.001,31 euros, los intereses o cupones abonados, y el beneficio obtenido por la venta de 1.000 participaciones preferentes, a la que se aplicarán los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación extrajudicial, con imposición de costas en primera instancia a la demandada, y sin hacer expresa imposición de las que derivan de esta alzada.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0884-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 884/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe