Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 183/2017 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2016/0002715
Recurso de Apelación 183/2017 Negociado 4
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 417/2016
APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
PROCURADOR D. JAVIER GARCIA GUILLEN
APELADO: D. Abelardo y Dña. Celestina
PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO
SENTENCIA Nº 7
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 417/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz a instancia de BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A. apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER GARCIA
GUILLEN y defendido por el/la letrada DÑA. ANA OTERO IGLESIAS contra D./Dña. Celestina y D./Dña.
Abelardo apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. LEOPOLDO MORALES ARROYO
y defendido por el/la letrado D. JOSE BALTASAR PLAZA FRIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/02/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 28/02/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Se estima la demanda interpuesta por el procurador don Leopoldo Morales Arroyo en nombre y representación de don Abelardo y doña Celestina frente a BANCO POPULAR SA , y, en consecuencia;: Se declara la nulidad de la condición suelo objeto del contrato de autos de 15 de enero de 2010 y su novación de 25 de septiembre de 2014; cuyo tenor 3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable-. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual MINIMO aplicable en este contrato será del tres por cierto con mantenimiento de la vigencia del contrato.

Se condena a la parte demandada a la devolución de las cantidades percibidas de más como consecuencia de la aplicación de dicha condición hasta la finalización del presente procedimiento, previo recálculo, desde la firma del contrato y a determinar en ejecución de sentencia.

Con condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de DOÑA Celestina y D. Abelardo demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo y derivada acción de devolución de cantidades percibidas por la indebida aplicación de la cláusula desde el inicio del préstamo o, en su defecto, desde el 9 de mayo de 2013; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula suelo; todo ello con imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se formula recurso de apelación en atención a los siguientes motivos: 1º.- Error en la valoración de la prueba e infracción de doctrina jurisprudencial, al olvidarse que estamos en un supuesto de subrogación con novación del préstamo, que fue a su vez objeto de novación 2º.- Subsidiariamente, infracción del art. 394 de la LEC, al no deber hacerse imposición de costas por existir dudas de hecho y de derecho.

Por la apelada se opuso al recurso de apelación, interesando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO. Aduciéndose error en la valoración de la prueba, debe significarse que ha de ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario ' que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

Se dice en el motivo de apelación que la sentencia es errónea por cuanto no tiene en consideración que estamos en un supuesto de subrogación con novación del préstamo hipotecario, por lo que la prestataria no negocio con la actora el préstamo, sino con la vendedora y es a esta a quien corresponde informar debidamente al comprador de las condiciones de la compraventa y de las cargas del inmueble que pretende transmitir y además se produjo una novación de la cláusula suelo, que implica necesariamente negociación de la misma y conocimiento, por tanto, de sus efectos y consecuencias, por lo que se supera el control de transparencia.

Pues bien, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la cuestión del control de transparencia de las cláusulas suelo en los supuestos de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al vendedor. Así, en la reciente sentencia de 20 de septiembre de 2018 señala que ' 1.- La cuestión objeto de este litigio ha sido ya resuelta por este tribunal en sentencias anteriores, como las sentencias 643/2017, de 24 de noviembre , 24/2018, de 17 de enero , y 42/2018, de 26 de enero (...).En estas sentencias hemos afirmado: '[...] el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los vendedores, constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento y mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.

Respecto de la mención contenida en la escritura pública en el sentido de que el nuevo prestatario conoce y acepta las condiciones de todo lo pactado en la escritura de constitución del préstamo hipotecario inicialmente concertada entre la entidad bancaria y la vendedora, que suele acompañar a estas operaciones, no tiene eficacia. Así, se dijo en la sentencia referida: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente.

Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Por todo ello, este motivo respecto de la subrogación debe también rechazarse.

En cuanto a la novación aducida de fecha 25 de septiembre de 2014, la misma se refiere a la ampliación del plazo de devolución del préstamo y a añadir un periodo de carencia. Sin embargo, en punto a la cláusula suelo no se operó modificación alguna de tal cláusula, sin que desde luego su mera reproducción en términos sustantivos y formales idénticos a los contenidos en la misma escritura, pueda suponer en absoluto negociación de la misma y conocimiento, por tanto, de sus efectos y consecuencias, pues insistimos, no hay cambio alguno, por lo que también debe rechazarse este segundo motivo de recurso.



TERCERO.- Por último, se interpone recurso de apelación subsidiario, denunciando la infracción por la sentencia del art. 394 de la LEC, por entender que no debieron imponerse las costas procesales, al existir dudas de hecho y de derecho derivadas del planteamiento del anterior motivo de apelación.

Pues bien, ciertamente, el apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a la condena en costas , consagra el principio del vencimiento objetivo puro, al establecer, en el primer inciso de su primer párrafo, que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, Este principio se matiza, en el inciso final, cuando añade que 'salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho', prescripción esta última que difiere de la que se establecía en el inciso final del primer párrafo del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, que disponía 'salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición'.

De esta manera, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, el régimen de la condena en costas se ha modificado sustancialmente en la medida en que -como ya se ha significado- el Principio que rige es el del Vencimiento Objetivo puro, tan solo matizado por la circunstancia de que 'el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho' ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente), y no porque concurran circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas ( artículo 523, párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881). Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere, en primer término, que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presentara dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser, además, serias, indicándose en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares; en segundo lugar, que esas dudas las aprecie el Tribunal, no las partes, y, finalmente, que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Pues bien, esta Sala no aprecia dudas razonables en la decisión del conflicto suscitado, pues se resuelven cuestiones no especialmente discutidas, por lo que debe primar el principio del vencimiento objetivo que inspira la regulación positiva referida.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia núm. 72/2017, de fecha 28 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrejón de Ardoz (Madrid), en autos núm. 417/16, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición de costas a la apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0183-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.