Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 114/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 952698926/27 Fax: 952698932
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRR
N.I.G. 52001 41 1 2018 0000307
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000114 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000062 /2018
Recurrente: Florencio
Procurador: INMACULADA LOPEZ LOPEZ
Abogado: LUIS EMILIO ALPUENTE ORTEGA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Hortensia
Procurador: , GEMA GONZALEZ CASTILLO
Abogado: , EUGENIO GUTIERREZ MAINAR
SENTENCIA nº 7/19
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Dª SALUD DE AGUILAR GUALDA
Magistrados
En Melilla a 10 de enero de 2019
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en
Melilla, los Autos de divorcio contencioso 62/18 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción
nº 3 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 114/18, en los que aparece como parte apelante D.
Florencio , representado por la Procuradora de los Tribunales doña INMACULADA LÓPEZ LÓPEZ y asistido
por el Letrado don LUÍS EMILIO ALPUENTE ORTEGA, y como parte apelada Hortensia , representado por la

Procuradora de los Tribunales doña GEMA GONZÁLEZ CASTILLO, y asistido por el Letrado don EUGENIO
GUTIÉRREZ MAINAR, personado a su vez el Ministerio Fiscal y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª.
SALUD DE AGUILAR GUALDA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de referencia, y en fecha 17/07/2018, recayó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Dª Hortensia frente a D. Florencio y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con los efectos legales, acordando las siguientes medidas definitivas: - Se acuerda la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, con patria potestad ejercida de forma conjunta.

- Se establece un régimen de visitas ...

- El padre deberá contribuir con una pensión mensuales de alimentos que se fija en la cant5idda d de 180€ mensuales que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes.

- No ha lugar a la fijación de una pensión compensatoria'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la Procuradora de los Tribunales doña Inmaculada López López en la representación ejercida y, previo traslado a la parte contraria, y presentado escrito de oposición por parte del Ministerio Fiscal, fueron remitidos los autos a esta Audiencia a los efectos oportunos, con emplazamiento de las partes. No fue solicitada prueba en la segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el apelante un único motivo: el pronunciamiento relativo al régimen de visitas, comunicación y estancia del padre con la menor, al considerar que se ha restringido y limitado en exceso el derecho-deber de relación paterno-filial.

Ciertamente y tal como se describe en la sentencia ahora recurrida, el apelante no ha presentado prueba alguna de la relación que mantiene con su hija, reconociendo que entiende su idioma, aunque no lo habla.

De hecho, se desprende lógicamente, que la comunicación y la convivencia no ha debido ser mi mucha ni estrecha cuando la menor ni siquiera habla el idioma del padre. Ello ha llevado a la Juez a quo a establecer un sistema de régimen de visitas y comunicación que no atenta en absoluto con los derechos- deberes del padre como progenitor, puesto que se trata de un régimen flexible, abierto, que permite que el padre esté con la menor tanto fines de semana alternos como días entre semana, en función de la edad de la hija.



SEGUNDO.- El llamado derecho de visitas, regulado en el art. 94 CC art.94 CC (aunque el art. 90.1-a ) art.90.1 CC sobre el contenido del convenio regulador, tras la redacción dada por la Ley 15/2015 Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria., de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, prefiere hablar de ' comunicaciones y estancias ' y de progenitor ' que no vive habitualmente con ellos ' en concordancia con los arts. 160 art.160 CCy 161 CC art.161 CC , no es un propio derecho sino un complejo de derecho-deber o derecho-función, cuyo adecuado cumplimiento tiene por finalidad no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores (o abuelos y otros parientes), sino cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores en aras a un desarrollo equilibrado de los mismos, como han manifestado, entre otras muchas, las Sentencias de AP Granada de 25 de octubre de 2003 , de AP Segovia de 28 de junio de 2007 , de AP Ávila de 19 de junio de 2009 , de AP Madrid de 10 de febrero de 2010 , de AP Barcelona de 5 de abril de 2011 y de AP Santa Cruz de Tenerife de 16 de enero de 2012 .

El art. 9.3 art.9.3 Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, adoptada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 44/25.de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, establece que los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

En el art. 160 CC art.160 CC se reconoce el derecho del padre y la madre aunque no ejerzan la patria potestad, para relacionarse con sus hijos menores . Dicho precepto establece dos excepciones: en caso de que el menor haya sido adoptado por otro, o de que exista resolución, judicial o de la administración, que excluya dicho derecho.

La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses ( SAP Pontevedra de 14 de noviembre de 2011 ).

El progenitor legitimado para solicitar un régimen de visitas tendrá derecho a relacionarse con su hijo en el modo y momento que se establezca en el convenio o disponga el Juez, y la función principal de este derecho será la de que el progenitor ejercite ese derecho y a su vez que el menor tenga también posibilidad de relacionarse con su progenitor, que siga estando vinculado sentimentalmente a él y que los efectos negativos de la ruptura conyugal sean los menos posibles para él.

Este progenitor sigue siendo titular de la patria potestad de su hija puesto que una cosa es la titularidad y otra el ejercicio de la misma, guarda y custodia, por lo que para decisiones relativas al desarrollo y formación integral de la menor tendrá el mismo derecho a intervenir que el progenitor que custodia al menor, tal y como se ha recogido en la sentencia ahora apelada.



TERCERO.- Lo que podría considerarse como un régimen ordinario es el que comprendería los fines de semana alternos, desde el viernes por la tarde o sábado por la mañana, hasta la tarde-noche del domingo, y unas vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano repartidas entre ambos progenitores, sistema que se puede considerar como más usual en la praxis judicial y que produce, por lo general, buenos resultados (entre otras, Sentencias de AP Pontevedra de 19 de diciembre de 2007 , de AP Madrid de 29 de diciembre de 2009 , de AP Sevilla de 3 de mayo de 2010 y de AP Álava de 5 de julio de 2011 ). No obstante, en ocasiones, para permitir una relación entre el progenitor y los hijos todavía más fluida, el Juez podrá acceder a una ampliación del régimen, como señalan las Sentencias de AP Barcelona de 25 de febrero de 2002 , de AP Madrid de 1 de febrero de 2002 , de AP Valencia de 15 de marzo de 2002 , de AP Jaén de 17 de junio de 2002 , de AP Albacete de 28 de junio de 2002 y de AP Barcelona de 17 de junio de 2002 . También podría considerarse dentro del régimen ordinario la fijación de un día intersemanal sin pernocta, como indican las Sentencias de AP Barcelona de 17 de febrero de 2003 y de AP Zaragoza de 22 de septiembre de 2003 , o con pernocta, como señala la Sentencia de AP Valencia de 16 de junio de 2003 .

Pues bien, en el caso que nos concierne por tanto y en base a lo anteriormente expuesto, no observamos en el razonamiento del Juez de instancia ninguno de los defectos que permitirían afirmar padecido los errores que se denuncian, puesto que entiende esta Sala que se ha establecido un régimen de visitas lógico, con carácter progresivo en función de la edad del menor y que no atenta en absoluto ni con los derechos de la menor ni con los derechos-deberes del progenitor no custodio.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medio de prueba( STS 25-1-93 ),en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Todo ello bien entendido que el alcance sobre el control jurisprudencial que se realiza en segunda instancia viene referido a la legalidad de la producción de las pruebas, a la observancia de los principios rectores de su carga y a al valor de los razonamientos.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por D. Florencio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Melilla, en los autos de Divorcio Contencioso nº 62/18, y confirmamos de igual modo dicha resolución, sin imposición de costas.

No tifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.