Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 836/2017 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00007/2019
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
BN
N.I.G. 36057 42 1 2016 0013439
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000836 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000892 /2016
Recurrente: DIRECCION000 CB
Procurador: PABLO ACOSTA PADIN
Abogado: ANTONIO ACUÑA NOGUEIRA
Recurrido: VODAFONE ESPAÑA, S.A.
Procurador: CAYETANA MARIN COUCEIRO
Abogado: AGUSTIN BARRERA SALAS
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, DON JULIO PICATOSTE BOBILLO
y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 7/19
En VIGO, a once de enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de juicio ordinario número 892/2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7
DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación número 836/2017, en los que aparece como
parte apelante : la entidad demandante ' DIRECCION000 CB.', representada por el Procurador don Pablo
Acosta Padín, con la dirección del Letrado don Antonio Acuña Nogueira; y, como parte apelada : la entidad
demandada 'VODAFONE ESPAÑA, S.A.', representada por la Procuradora doña Cayetana Marín Couceiro,
con la dirección del Abogado don Agustín Barrera Salas.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando en parte la demanda promovida por el procurador D. Pablo Acosta Padín en nombre y representación de la Comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. frente a la entidad Vodafone España S.A.U. debo declarar resuelto el contrato de suministro de telefonía suscrito entre ambos (y al que se refiere su expositivo segundo), condenando a la misma a indemnizarle en la cantidad de 52.500 € más los intereses legales correspondientes desde la fecha de su interposición, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad ' DIRECCION000 , C.B.', que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 27 de septiembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

PRIMERO .- Se discuten en esta alzada las consecuencias indemnizatorias derivadas del incumplimiento por parte de Vodafone España S.A.U. (Vodafone, en lo sucesivo) del contrato que esta había celebrado con la demandante, DIRECCION000 C.B. (en adelante, DIRECCION001 o la comunidad), el 29 de octubre de 2010, cuyo objeto era el servicio de cincuenta líneas de telefonía destinadas a la prestación de un servicio de asistencia telefónica domiciliaria.

Llegado el mes de diciembre de 2010, la demandada cortó el suministro telefónico, sin aviso previo.

Ante este hecho, el 19 de mayo de 2011 la demandante formula reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, que, por resolución de 17 de julio de 2012, la estima y acuerda que el operador proceda a reactivar el servicio contratado de forma inmediata y sin coste para el reclamante, a la vez que decide que el operador habrá de anular la facturación emitida desde que se produjo la baja hasta la reactivación del servicio.

A su vez, acuerda que el operador debe indemnizar a la comunidad reclamante, en el caso de que no haya repuesto todavía el servicio, en la forma prevenida en el art. 115 del RD 424/2005, de 15 de abril .

En la demanda rectora de este proceso, la actora solicita la rehabilitación de las líneas de telefonía y subsidiariamente la resolución del contrato y, en cualquier caso, indemnización en la cuantía de 262.500 euros.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda; y acoge la pretensión subsidiaria declarando resuelto el contrato y concediendo una indemnización de 54.500 euros.

Contra esta resolución se alza la comunidad demandante.



SEGUNDO. - Admitido ya que por parte de Vodafone hubo incumplimiento del contrato y que es procedente la fijación de una indemnización (extremos no combatidos por la demandada, que no recurre la sentencia), la cuestión única sometida a debate en esta alzada es la determinación del dies ad quem , esto es, la fecha final del devengo para el cómputo de la indemnización que ha de fijarse de acuerdo con los criterios establecidos en Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.

Según la demandante, la fecha inicial del cómputo es el mes de enero de 2011 porque el servicio contratado se interrumpió en diciembre de 2010, y toma como fecha final el mes de noviembre de 2016, momento en que se presenta la demanda sin que se haya rehabilitado dicho servicio.

La sentencia, sin embargo, discrepa de ese cómputo y toma en consideración que Vodafone comunica a la Administración que no podía dar cumplimiento a lo que la resolución acuerda por resultar imposible la devolución de las líneas por estar asignado el servicio a otra operadora de comunicaciones, y se ponía de manifiesto que en fecha de 16 de marzo de 2012 la actora presentaba todos sus servicios desactivados definitivamente y su cuenta al corriente de pago. La sentencia, en consecuencia, establece como fecha ad quem la referida de 16 de marzo de 2012 porque, dice, coincide con el cese definitivo del suministro y de los efectos del contrato cuya resolución se insta.

Esta discrepancia es el objeto único de este recurso.



TERCERO .- Digamos de entrada que el defecto de incongruencia que la sentencia refiere no es tal; la incongruencia supone un desajuste o respuesta asimétrica, en la que falta la necesaria correspondencia entre la tutela jurídica solicitada del tribunal y la respuesta que este da. Puestos en relación el petitum de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia, diríamos que tiene que haber entre ambos una correspondencia de identidad, integridad y no exorbitancia.

Pues bien, en la medida en que la sentencia apelada da respuesta a la pretensión deducida sin omisión ni extralimitación alguna no cabe hablar de incongruencia. En realidad, lo que la apelación quiere decir es que, a su juicio, hay una incoherencia interna en el discurso o fundamentación jurídica, que es cosa harto diferente.

Dice la STS de 31 de marzo de 2010 que 'la congruencia que se exige de la sentencia se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum [petición] o de la causa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-, pero no sobre los diversos argumentos expuestos para defender una pretensión. Basta, por consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran la causa petendi .' En realidad, dada la decisión que adoptamos, esta cuestión carece de relevancia.



CUARTO .- Es obligado conocer y reparar en el curso de los hechos que han precedido a este proceso, algunos de ellos ya anticipados; son los siguientes: 1º. En octubre de 2010, la comunidad demandante contrata con Vodafone 51 líneas de telefonía (de las referidas en la demanda contamos 51, no 50); el objetivo era poner en marcha un proyecto de asistencia telefónica y domiciliaria a personas discapacitadas y ancianos que vivían solos.

2º. A mediados de diciembre Vodafone, sin previo aviso, cortó el suministro telefónico de las líneas contratadas.

3º. Ante esta actuación de la demandada, el 19 de mayo de 2011, la comunidad actora formuló reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, denunciando que Vodafone, sin previo aviso ni justificación, había procedido al corte de suministro, y que al día de la fecha de la reclamación no se habían restaurado las líneas, pese a lo cual seguía generando facturas.

En el expediente, y en comunicación de 24 de junio de 2011, Vodafone expone a la Secretaría de Estado que el corte de las líneas se debe a incidencias en el pago de facturas, que tiene un saldo pendiente de 978,23 euros y que mientras no se encuentre al corriente del pago no será posible restablecer las líneas.

4º. La Secretaría de Estado dicta resolución el 17 de julio de 2012 en la que se acuerda estimar la reclamación, por lo que se refiere a la baja solicitada, debiendo el operador proceder a reactivar el servicio contratado de forma inmediata y sin coste alguno para la comunidad reclamante; acuerda, al mismo tiempo, que la operadora anule la facturación emitida desde que se produjo la baja hasta la reactivación del servicio.

De igual modo, decide que la operadora indemnice a la reclamante por la interrupción del servicio telefónico disponible al público en los términos previstos en el art. 115 del RD 424/2005 de 15 de abril .

5º. Vodafone se aquieta con la citada resolución toda vez que no interpone recurso alguno contra ella.

6º. El 16 de marzo de 2012, Vodafone responde a escrito de 7 de septiembre de 2011 de la Secretaría de Estado, y le hace saber que ha realizado un abono de 978,23 euros a la comunidad, y que en la actualidad la cliente presenta todos los servicios desactivados definitivamente y su cuenta, al corriente en los pagos.

7º. El 16 de mayo de 2012, DIRECCION001 se dirige a la Secretaría de Estado solicitando de nuevo que se restablezca el servicio contratado y se indemnice.

8º. El 31 de julio de 2012, la comunidad actora dirige carta a Vofadone instándole al cumplimiento de la resolución de la Secretaría de Estado, con advertencia de proceder, en otro caso, al ejercicio de las acciones legales.

9º. Vodafone dirige escrito a la Secretaria de Estado con fecha 7 de agosto de 2012, alegando que no han podido 'acatar en su totalidad el Resuelve dictado por incongruencia de los datos que se indican en el mismo. Con relación a los números telefónicos móviles del que (sic) venía siendo titular, cabe indicar que, una vez se procedió a la baja del servicio de Vodafone España S.A.U. es imposible su devolución por estar asignado a otra operadora de comunicaciones electrónica distinta.' Invoca para justificar su actuación el art.

44- 4º del RD 2296/2004 .

10º. Ante la actitud de Vodafone, en mayo de 2013, DIRECCION001 solicita de la Secretaría de Estado la ejecución total de su resolución.

11º. El 14 de octubre de 2016, la actora dirige escrito a la Secretaría de Estado para comunicarle que desiste de la ejecución solicitada y opta por acudir a la vía jurisdiccional civil. Con anterioridad, el 14 de octubre de 2016, la comunidad había reclamado de la Secretaría de Estado copia de la documentación obrante en el expediente, cuya reseña se contiene en la comunicación del citado organismo que obra al folio 97 de los autos (escrito de 20 de octubre de 2016).

12º. El 10 de noviembre de 2016, DIRECCION001 presenta la demanda rectora de este procedimiento donde pide con carácter principal la reposición de las líneas, y subsidiariamente, la resolución del contrato con indemnización en ambos casos. Solicita que de acuerdo con los criterios baremados reglamentariamente y computando desde el corte de las líneas hasta la presentación de la demanda, una indemnización de 262.500 euros, más los intereses moratorios desde la fecha de interpelación judicial La sentencia estima parcialmente la demanda, resuelve el contrato y fija la indemnización en la cantidad de 54.500 euros, pronunciamiento que recurre la actora solicitando la cuantía indemnizatoria pedida en la demanda (o mejor, rectificada en la audiencia previa).



QUINTO .- Un contrato puede quedar sin efecto si ambas partes así lo acuerdan, es decir, por mutuo disenso o desistimiento de los contratantes. Pero la relación contractual no puede finalizar por desistimiento unilateral de uno de los contratantes impuesto al otro. Cabe, eso sí, la resolución del contrato instada por causa de incumplimiento de la otra parte contratante, hipótesis prevista en el art. 1124 del CC , que es la acción que en este caso se ejercita.

Si algo resulta evidente a la vista de la evolución histórica de los hechos que han precedido a la interposición de la demanda, es la clara, decidida y pertinaz voluntad incumplidora de la demandada.

Como muestra anticipatoria de esa voluntad refractaria de Vodafone está ya el incumplimiento de la resolución administrativa que le imponía antes de nada la reposición de las líneas contratadas por la actora. Adviértase que esta era la petición y aspiración principal de DIRECCION001 , y con todo derecho porque ese era el contenido obligacional del contrato por ella celebrado y abruptamente incumplido por Vodafone, contravención contractual permanentemente sostenida, precisamente por una decisión unilateral de no respetar el contrato, de poner fin a una relación contractual que rompió inicialmente por vías de hecho, cortando el suministro sin previo aviso a pretexto de una deuda de 978,3 euros, reacción desproporcionada en la relación contractual mediante la que quería imponer su voluntad rupturista a la otra parte contratante.

La excusa ofrecida por Vodafone mediante la alegación de que no ha podido 'acatar' (sic; entendemos que quiere decir, 'cumplir') en su totalidad la resolución de la Secretaría de Estado en relación con los números telefónicos móviles del que venía siendo titular DIRECCION001 , aduciendo que una vez se procedió a la baja del servicio de Vodafone España S.A.U. deviene imposible su devolución por estar asignado a otra operadora de comunicaciones electrónica distinta, esta excusa es, decimos, inaceptable. Frente a ella, han de hacerse las siguientes consideraciones: 1ª. En escrito de 16 de marzo de 2012 Vodafone dice que abonados los 978,23 euros, procede a desactivar los servicios de su cliente. Que proceda de ese modo es un contrasentido cuando a esa fecha sabe que hay un expediente en trámite derivado de la reclamación formulada por la demandante ante la Administración precisamente para obtener la recuperación de las líneas. Aún más, entra en contradicción con lo que dice en otro momento -escrito dirigido a la Secretaría de Estado el 24 de junio de 2011-, a saber: que hasta que la empresa demandante no se encuentre al corriente del pago de las facturas no será posible restablecer las líneas. Sin embargo, actúa de modo abiertamente contrario.

2ª. Respecto a la baja del servicio en relación con unos números determinados, si efectivamente era cierto que una vez se había procedido a la baja del servicio de Vodafone era imposible su devolución por estar asignado a otra operadora distinta, cumple decir que no es excusa sostenible: primero porque es una baja que ella decidió motu proprio , es decir, que es situación en la que ella se colocó ella voluntariamente - y hasta maliciosamente cabría decir-, en contra justamente de lo que tenía que hacer; segundo, porque, en todo caso, no impedía a Vodafone, si tuviese voluntad verdadera de cumplir con la resolución administrativa, proporcionar otros nuevos; de lo que se trataba era de restablecer la prestación debida en virtud del contrato.

Es evidente que hay una ruptura unilateral que la operadora demandada quiso hacer prevalecer.

Su conducta no puede sino obedecer a una deliberada y rebelde decisión de no continuar con la relación contractual, frente a una pretensión reiterada, constante y expresa de la demandante de que cumpliese el contrato, a lo que, sin duda, tenía derecho ( arts. 1256 , 1258 CC ).

Es claro que, a efectos de aplicación del art. 1124, hay incumplimiento de una obligación esencial en un contrato de obligaciones sinalagmáticas, incumplimiento que en este caso es grave e imputable a la demandada y que, no solo frustra la finalidad del contrato, sino que es manifiesta la voluntad deliberada y persistente de no cumplir, como forma unilateral de apartarse del contrato ( SSTS de 16 de abril de 1991 , 21 de marzo de 1992 , 13 de mayo de 2004 , entre otras).



SEXTO.- Conocido el curso de los hechos, debemos fijar cuál ha de ser el criterio indemnizatorio. No podemos compartir la tesis de la sentencia de instancia.

Antes de proseguir, hemos de advertir la inconsecuencia de la parte apelante. La sentencia de instancia parte de la base de que la actora ha optado por la forma de indemnización prevista en el art. 15.1 del RD 899/ de 22 de mayo antes citado. Así lo dijo la resolución de la Administración aunque con cita del art. 115 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril , que ha sido derogado por la disposición derogatoria única.1 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo.

Este extremo ha sido consentido, en cuanto que no recurrido, por Vodafone. Es, por tanto, de todo punto irrazonable que ahora, en el recurso, diga que ese no era el criterio de aplicación, no solo porque en su día ya no impugnó la resolución administrativa que así lo disponía, sino porque se trata de decisión de la juez de instancia que ha sido consentida por la demandada quien no ha recurrido ni ha impugnado extremo alguno de la sentencia, ante la que se aquietó, por lo que debe asumir lo decidido y no apelado.

La disposición actual, esto es, el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, cuyo artículo 15 , que se ocupa del derecho a indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico disponible al público, establece que: 1. Cuando, durante un período de facturación, un abonado sufra interrupciones temporales del servicio telefónico disponible al público, el operador deberá indemnizar con una cantidad que será, al menos, igual a la mayor de las dos siguientes: a) El promedio del importe facturado por todos los servicios interrumpidos durante los tres meses anteriores a la interrupción, prorrateado por el tiempo que haya durado la interrupción. En caso de una antigüedad inferior a tres meses, se considerará el importe de la factura media en las mensualidades completas efectuadas o la que se hubiese obtenido en una mensualidad estimada de forma proporcional al período de consumo efectivo realizado. b) Cinco veces la cuota mensual de abono o equivalente vigente en el momento de la interrupción, prorrateado por el tiempo de duración de ésta.

El operador estará obligado a indemnizar automáticamente al abonado, en la factura correspondiente al período inmediato al considerado cuando la interrupción del servicio suponga el derecho a una indemnización por importe superior a 1 euro. En la factura correspondiente se hará constar la fecha, duración y cálculo de la cuantía de la indemnización que corresponde al abonado.' Pues bien, la demandante ha optado por la modalidad b), y la sentencia se ha atenido a esa opción y a los cálculos correspondientes partiendo del período de tiempo que la sentencia ha tomado en consideración.

No cabe ahora discutir, porque ya no es - no puede ser - objeto de recurso, la aplicación del criterio previsto en la disposición antes citada, pues a la vista de la sentencia y de los recursos entablados no se discute aquel extremo, de modo que, como ya se indicó, esta segunda instancia ha quedado acotada a solo la determinación de la fecha final del cómputo, esto es, al período total indemnizable. No tiene sentido que se haya aquietado con la aplicación de aquellos criterios reglamentariamente tasados para la determinación del quantum indemnizatorio que fija la sentencia, y que ahora, ante el recurso que pide mayor cantidad, quiera argumentar que la norma no es de aplicación en este proceso. La incoherencia es manifiesta.

Con independencia de que, como decimos, consentido ese particular, no puede la entidad demandada entrar ahora a rebatirlo, hemos de decir que, en trance de fijar en vía jurisdiccional civil la indemnización que corresponda al incumplimiento contractual, ningún inconveniente hay en que sea tomada la referencia de aquella norma. La apelante, en defensa de su postura, cita los arts. 15.3 y 18 del antes citado Real Decreto 899/2009 . Según el primero de los preceptos citados, ' 3. La indemnización prevista en este artículo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad por daños que se produzcan a los usuarios finales, que se exigirá conforme a lo previsto en el artículo 18.' Y de acuerdo con este segundo, 1. Los operadores responderán por los daños causados a los usuarios finales conforme a lo previsto en la legislación civil o mercantil y, en su caso, en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.' Pues bien, a la vista de estos preceptos, ha de entenderse que tienen por finalidad la de posibilitar indemnizaciones por otros daños o perjuicios diferentes cuya reparación sería acumulable con la que regula el propio art. 15. O también, cabría la posibilidad de que pudiera reducirse la cuantía indemnizatoria, pese a su regulación reglamentaria y tasada, si concurriese alguna circunstancia que, acreditada en el proceso civil, justificase la reducción de las cantidades resultantes de la aplicación del Real Decreto 899/2009 , lo que en este caso, desde luego, no concurre. Por consiguiente, nada impide la aplicación de los criterios del art. 15 de la citada disposición para obtener, en un proceso civil, la cuantificación de la indemnización a que la actora se hace acreedora a causa de la conducta de la demandada.

También discute la demandada la aplicación de la disposición que venimos citando, alegando que no estamos ante una interrupción temporal, que es la previsión que se contempla en la regulación de las indemnizaciones. Pero es que, en buena lid, si se hubiese restaurado el servicio como estaba ordenado por la Administración y debió hacerse, el cese hubiese sido en realidad temporal. Pero es que aparte de esto, si la norma reglamentaria que tasa las formas de indemnización está prevista para los casos de interrupción temporal, con mayor razón epodrá tomarse la misma referencia cuando se trate del cese permanente, de mucha mayor gravedad. Por otro lado, adviértase que hasta la resolución de la Secretaría de Estado habla de 'interrupción' del servicio, Pero es que, además, no tiene sentido -nueva incoherencia de la demandada- que discuta la aplicación del criterio seguido por la sentencia de instancia -acorde con el Real Decreto 899/2009- porque las propias 'condiciones generales de los servicios de comunicaciones móviles prepago' de Vodafone establecen para los casos de interrupción temporal del servicio unos criterios indemnizatorios que copian literalmente los del Real Decreto antes citado.

Por lo demás, obra en autos un informe pericial del economista don Valeriano que tomando en consideración la documentación fiscal de la demandante y la mercantil y administrativa que acompaña a la demanda, manifiesta: a) Que DIRECCION001 en la actualidad no desarrolla actividad alguna. b) Que el último ejercicio de su actividad empresarial data de 2010. El perito toma como referencia para el cálculo de la indemnización debida las condiciones generales de contratación de servicios de telefonía de Vodafone (que ya hemos dicho son las del Real Decreto 899/2009) y de conformidad con ellos estima que la que corresponde por corte indebido es de 262.500 euros. Sobre la base de que han de ser aplicadas 5 veces la cuota mensual de abono, toma en consideración el número de líneas, 50 (en el hecho segundo de la demanda contamos 51), importe de la indemnización por línea y número de mensualidades (desde enero de 2011 hasta el mes de interposición de la demanda), SÉPTIMO.- Como anticipamos, la sentencia de instancia estima que la indemnización, cuantificada según la pauta establecida en el Real Decreto 899/2009 antes citado, no debe ir más allá de la fecha del mes de marzo de 2012 que es cuando la demandante presenta ya todos sus servicios desactivados, porque, dice el tribunal de instancia, es la fecha de cese definitivo del suministro y con el de efectos el contrato. Sí, pero por decisión unilateral y antijurídica; no es que hayan cesado propiamente los efectos del contrato, es que la demandada decidió incumplir, que cosa harto diferente; se trata, en definitiva de actuación de Vodafone decidida a no restaurar la relación contractual, de manera que todos sus actos han sido siempre orientados a la consecución de ese objetivo. Ese modo de proceder es una suerte de resolución unilateral, cuando la contraria ha expresado siempre su voluntad principal y primera de que el contrato se mantuviera vigente, esto es, que Vodafone cumpliera su obligación y realizara la prestación comprometida. Si se admite como límite temporal para el cómputo indemnizatorio que el contrato terminó en marzo de 2012, se estará infringiendo la prohibición del art. 1256 del CC , dejando en manos de la parte demandada la decisión exclusiva sobre la vigencia del contrato y las consecuencias económicas.

OCTAVO .- Hay que entender que la indemnización debe computarse hasta el momento en que tiene lugar el hecho constitutivo que es fuente de la resolución contractual. De acuerdo con la doctrina científica, la pretensión de resolución es constitutiva o declarativa, según haya habido o no previo requerimiento resolutorio extrajudicial, referida a una situación de ineficacia sobrevenida. Si no hay reclamación extrajudicial de resolución, la pretensión que tiene por objetivo resolver el contrato, será entonces la demanda la que constituye la situación de ineficacia, no la sentencia que estima la procedencia de la resolución, y ello porque la demanda produce el mismo efecto que la declaración extrajudicial de resolución; no ocurre así si en la demanda se pide primero el cumplimiento y solo subsidiariamente la resolución, porque entonces es la sentencia la que produce el efecto constitutivo. En consecuencia, en el supuesto que enjuiciamos, ha habido una previa reclamación en vía administrativa y en dos ocasiones: una al momento mismo de formalizar aquella, y otra al solicitar su ejecución. También ha habido una intimación particular y directa a la demandada (escrito de 31 de julio de 2012). Tenemos a estas como reclamaciones extrajudiciales y, por ello, el dies ad quem , según los criterios antes referidos, debe situarse en la fecha de interposición de la demanda.

La consecuencia de lo razonado hasta aquí es que tomemos la fecha de presentación de la demanda el término final del cómputo para hallar el quantum indemnizatorio, y por ello condenar a la cantidad solicitada por la demandante.

NOVENO. - La estimación íntegra de la demanda lleva consigo la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, de conformidad con lo que dispone art. 394 de la LEC .

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

DÉCIMO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Que estimando en parte la demanda promovida por el procurador D. Pablo Acosta Padín en nombre y representación de la Comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. frente a la entidad Vodafone España S.A.U. debo declarar resuelto el contrato de suministro de telefonía suscrito entre ambos (y al que se refiere su expositivo segundo), condenando a la misma a indemnizarle en la cantidad de 52.500 € más los intereses legales correspondientes desde la fecha de su interposición, sin que proceda efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas. '

SEGUNDO.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad ' DIRECCION000 , C.B.', que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 27 de septiembre, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Se discuten en esta alzada las consecuencias indemnizatorias derivadas del incumplimiento por parte de Vodafone España S.A.U. (Vodafone, en lo sucesivo) del contrato que esta había celebrado con la demandante, DIRECCION000 C.B. (en adelante, DIRECCION001 o la comunidad), el 29 de octubre de 2010, cuyo objeto era el servicio de cincuenta líneas de telefonía destinadas a la prestación de un servicio de asistencia telefónica domiciliaria.

Llegado el mes de diciembre de 2010, la demandada cortó el suministro telefónico, sin aviso previo.

Ante este hecho, el 19 de mayo de 2011 la demandante formula reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones, que, por resolución de 17 de julio de 2012, la estima y acuerda que el operador proceda a reactivar el servicio contratado de forma inmediata y sin coste para el reclamante, a la vez que decide que el operador habrá de anular la facturación emitida desde que se produjo la baja hasta la reactivación del servicio.

A su vez, acuerda que el operador debe indemnizar a la comunidad reclamante, en el caso de que no haya repuesto todavía el servicio, en la forma prevenida en el art. 115 del RD 424/2005, de 15 de abril .

En la demanda rectora de este proceso, la actora solicita la rehabilitación de las líneas de telefonía y subsidiariamente la resolución del contrato y, en cualquier caso, indemnización en la cuantía de 262.500 euros.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda; y acoge la pretensión subsidiaria declarando resuelto el contrato y concediendo una indemnización de 54.500 euros.

Contra esta resolución se alza la comunidad demandante.



SEGUNDO. - Admitido ya que por parte de Vodafone hubo incumplimiento del contrato y que es procedente la fijación de una indemnización (extremos no combatidos por la demandada, que no recurre la sentencia), la cuestión única sometida a debate en esta alzada es la determinación del dies ad quem , esto es, la fecha final del devengo para el cómputo de la indemnización que ha de fijarse de acuerdo con los criterios establecidos en Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas.

Según la demandante, la fecha inicial del cómputo es el mes de enero de 2011 porque el servicio contratado se interrumpió en diciembre de 2010, y toma como fecha final el mes de noviembre de 2016, momento en que se presenta la demanda sin que se haya rehabilitado dicho servicio.

La sentencia, sin embargo, discrepa de ese cómputo y toma en consideración que Vodafone comunica a la Administración que no podía dar cumplimiento a lo que la resolución acuerda por resultar imposible la devolución de las líneas por estar asignado el servicio a otra operadora de comunicaciones, y se ponía de manifiesto que en fecha de 16 de marzo de 2012 la actora presentaba todos sus servicios desactivados definitivamente y su cuenta al corriente de pago. La sentencia, en consecuencia, establece como fecha ad quem la referida de 16 de marzo de 2012 porque, dice, coincide con el cese definitivo del suministro y de los efectos del contrato cuya resolución se insta.

Esta discrepancia es el objeto único de este recurso.



TERCERO .- Digamos de entrada que el defecto de incongruencia que la sentencia refiere no es tal; la incongruencia supone un desajuste o respuesta asimétrica, en la que falta la necesaria correspondencia entre la tutela jurídica solicitada del tribunal y la respuesta que este da. Puestos en relación el petitum de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia, diríamos que tiene que haber entre ambos una correspondencia de identidad, integridad y no exorbitancia.

Pues bien, en la medida en que la sentencia apelada da respuesta a la pretensión deducida sin omisión ni extralimitación alguna no cabe hablar de incongruencia. En realidad, lo que la apelación quiere decir es que, a su juicio, hay una incoherencia interna en el discurso o fundamentación jurídica, que es cosa harto diferente.

Dice la STS de 31 de marzo de 2010 que 'la congruencia que se exige de la sentencia se refiere a la correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo, aunque no excluye las omisiones cometidas en la fundamentación de la sentencia si tienen trascendencia en el fallo. Es menester que la sentencia omita examinar o resolver sobre alguna pretensión, o incurra en la preterición de algún aspecto del petitum [petición] o de la causa petendi [causa de pedir] -es decir, los presupuestos en que se funda la petición-, pero no sobre los diversos argumentos expuestos para defender una pretensión. Basta, por consiguiente, para alejar el vicio de incongruencia que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas y sobre los distintos elementos que integran la causa petendi .' En realidad, dada la decisión que adoptamos, esta cuestión carece de relevancia.



CUARTO .- Es obligado conocer y reparar en el curso de los hechos que han precedido a este proceso, algunos de ellos ya anticipados; son los siguientes: 1º. En octubre de 2010, la comunidad demandante contrata con Vodafone 51 líneas de telefonía (de las referidas en la demanda contamos 51, no 50); el objetivo era poner en marcha un proyecto de asistencia telefónica y domiciliaria a personas discapacitadas y ancianos que vivían solos.

2º. A mediados de diciembre Vodafone, sin previo aviso, cortó el suministro telefónico de las líneas contratadas.

3º. Ante esta actuación de la demandada, el 19 de mayo de 2011, la comunidad actora formuló reclamación ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, denunciando que Vodafone, sin previo aviso ni justificación, había procedido al corte de suministro, y que al día de la fecha de la reclamación no se habían restaurado las líneas, pese a lo cual seguía generando facturas.

En el expediente, y en comunicación de 24 de junio de 2011, Vodafone expone a la Secretaría de Estado que el corte de las líneas se debe a incidencias en el pago de facturas, que tiene un saldo pendiente de 978,23 euros y que mientras no se encuentre al corriente del pago no será posible restablecer las líneas.

4º. La Secretaría de Estado dicta resolución el 17 de julio de 2012 en la que se acuerda estimar la reclamación, por lo que se refiere a la baja solicitada, debiendo el operador proceder a reactivar el servicio contratado de forma inmediata y sin coste alguno para la comunidad reclamante; acuerda, al mismo tiempo, que la operadora anule la facturación emitida desde que se produjo la baja hasta la reactivación del servicio.

De igual modo, decide que la operadora indemnice a la reclamante por la interrupción del servicio telefónico disponible al público en los términos previstos en el art. 115 del RD 424/2005 de 15 de abril .

5º. Vodafone se aquieta con la citada resolución toda vez que no interpone recurso alguno contra ella.

6º. El 16 de marzo de 2012, Vodafone responde a escrito de 7 de septiembre de 2011 de la Secretaría de Estado, y le hace saber que ha realizado un abono de 978,23 euros a la comunidad, y que en la actualidad la cliente presenta todos los servicios desactivados definitivamente y su cuenta, al corriente en los pagos.

7º. El 16 de mayo de 2012, DIRECCION001 se dirige a la Secretaría de Estado solicitando de nuevo que se restablezca el servicio contratado y se indemnice.

8º. El 31 de julio de 2012, la comunidad actora dirige carta a Vofadone instándole al cumplimiento de la resolución de la Secretaría de Estado, con advertencia de proceder, en otro caso, al ejercicio de las acciones legales.

9º. Vodafone dirige escrito a la Secretaria de Estado con fecha 7 de agosto de 2012, alegando que no han podido 'acatar en su totalidad el Resuelve dictado por incongruencia de los datos que se indican en el mismo. Con relación a los números telefónicos móviles del que (sic) venía siendo titular, cabe indicar que, una vez se procedió a la baja del servicio de Vodafone España S.A.U. es imposible su devolución por estar asignado a otra operadora de comunicaciones electrónica distinta.' Invoca para justificar su actuación el art.

44- 4º del RD 2296/2004 .

10º. Ante la actitud de Vodafone, en mayo de 2013, DIRECCION001 solicita de la Secretaría de Estado la ejecución total de su resolución.

11º. El 14 de octubre de 2016, la actora dirige escrito a la Secretaría de Estado para comunicarle que desiste de la ejecución solicitada y opta por acudir a la vía jurisdiccional civil. Con anterioridad, el 14 de octubre de 2016, la comunidad había reclamado de la Secretaría de Estado copia de la documentación obrante en el expediente, cuya reseña se contiene en la comunicación del citado organismo que obra al folio 97 de los autos (escrito de 20 de octubre de 2016).

12º. El 10 de noviembre de 2016, DIRECCION001 presenta la demanda rectora de este procedimiento donde pide con carácter principal la reposición de las líneas, y subsidiariamente, la resolución del contrato con indemnización en ambos casos. Solicita que de acuerdo con los criterios baremados reglamentariamente y computando desde el corte de las líneas hasta la presentación de la demanda, una indemnización de 262.500 euros, más los intereses moratorios desde la fecha de interpelación judicial La sentencia estima parcialmente la demanda, resuelve el contrato y fija la indemnización en la cantidad de 54.500 euros, pronunciamiento que recurre la actora solicitando la cuantía indemnizatoria pedida en la demanda (o mejor, rectificada en la audiencia previa).



QUINTO .- Un contrato puede quedar sin efecto si ambas partes así lo acuerdan, es decir, por mutuo disenso o desistimiento de los contratantes. Pero la relación contractual no puede finalizar por desistimiento unilateral de uno de los contratantes impuesto al otro. Cabe, eso sí, la resolución del contrato instada por causa de incumplimiento de la otra parte contratante, hipótesis prevista en el art. 1124 del CC , que es la acción que en este caso se ejercita.

Si algo resulta evidente a la vista de la evolución histórica de los hechos que han precedido a la interposición de la demanda, es la clara, decidida y pertinaz voluntad incumplidora de la demandada.

Como muestra anticipatoria de esa voluntad refractaria de Vodafone está ya el incumplimiento de la resolución administrativa que le imponía antes de nada la reposición de las líneas contratadas por la actora. Adviértase que esta era la petición y aspiración principal de DIRECCION001 , y con todo derecho porque ese era el contenido obligacional del contrato por ella celebrado y abruptamente incumplido por Vodafone, contravención contractual permanentemente sostenida, precisamente por una decisión unilateral de no respetar el contrato, de poner fin a una relación contractual que rompió inicialmente por vías de hecho, cortando el suministro sin previo aviso a pretexto de una deuda de 978,3 euros, reacción desproporcionada en la relación contractual mediante la que quería imponer su voluntad rupturista a la otra parte contratante.

La excusa ofrecida por Vodafone mediante la alegación de que no ha podido 'acatar' (sic; entendemos que quiere decir, 'cumplir') en su totalidad la resolución de la Secretaría de Estado en relación con los números telefónicos móviles del que venía siendo titular DIRECCION001 , aduciendo que una vez se procedió a la baja del servicio de Vodafone España S.A.U. deviene imposible su devolución por estar asignado a otra operadora de comunicaciones electrónica distinta, esta excusa es, decimos, inaceptable. Frente a ella, han de hacerse las siguientes consideraciones: 1ª. En escrito de 16 de marzo de 2012 Vodafone dice que abonados los 978,23 euros, procede a desactivar los servicios de su cliente. Que proceda de ese modo es un contrasentido cuando a esa fecha sabe que hay un expediente en trámite derivado de la reclamación formulada por la demandante ante la Administración precisamente para obtener la recuperación de las líneas. Aún más, entra en contradicción con lo que dice en otro momento -escrito dirigido a la Secretaría de Estado el 24 de junio de 2011-, a saber: que hasta que la empresa demandante no se encuentre al corriente del pago de las facturas no será posible restablecer las líneas. Sin embargo, actúa de modo abiertamente contrario.

2ª. Respecto a la baja del servicio en relación con unos números determinados, si efectivamente era cierto que una vez se había procedido a la baja del servicio de Vodafone era imposible su devolución por estar asignado a otra operadora distinta, cumple decir que no es excusa sostenible: primero porque es una baja que ella decidió motu proprio , es decir, que es situación en la que ella se colocó ella voluntariamente - y hasta maliciosamente cabría decir-, en contra justamente de lo que tenía que hacer; segundo, porque, en todo caso, no impedía a Vodafone, si tuviese voluntad verdadera de cumplir con la resolución administrativa, proporcionar otros nuevos; de lo que se trataba era de restablecer la prestación debida en virtud del contrato.

Es evidente que hay una ruptura unilateral que la operadora demandada quiso hacer prevalecer.

Su conducta no puede sino obedecer a una deliberada y rebelde decisión de no continuar con la relación contractual, frente a una pretensión reiterada, constante y expresa de la demandante de que cumpliese el contrato, a lo que, sin duda, tenía derecho ( arts. 1256 , 1258 CC ).

Es claro que, a efectos de aplicación del art. 1124, hay incumplimiento de una obligación esencial en un contrato de obligaciones sinalagmáticas, incumplimiento que en este caso es grave e imputable a la demandada y que, no solo frustra la finalidad del contrato, sino que es manifiesta la voluntad deliberada y persistente de no cumplir, como forma unilateral de apartarse del contrato ( SSTS de 16 de abril de 1991 , 21 de marzo de 1992 , 13 de mayo de 2004 , entre otras).



SEXTO.- Conocido el curso de los hechos, debemos fijar cuál ha de ser el criterio indemnizatorio. No podemos compartir la tesis de la sentencia de instancia.

Antes de proseguir, hemos de advertir la inconsecuencia de la parte apelante. La sentencia de instancia parte de la base de que la actora ha optado por la forma de indemnización prevista en el art. 15.1 del RD 899/ de 22 de mayo antes citado. Así lo dijo la resolución de la Administración aunque con cita del art. 115 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril , que ha sido derogado por la disposición derogatoria única.1 del Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo.

Este extremo ha sido consentido, en cuanto que no recurrido, por Vodafone. Es, por tanto, de todo punto irrazonable que ahora, en el recurso, diga que ese no era el criterio de aplicación, no solo porque en su día ya no impugnó la resolución administrativa que así lo disponía, sino porque se trata de decisión de la juez de instancia que ha sido consentida por la demandada quien no ha recurrido ni ha impugnado extremo alguno de la sentencia, ante la que se aquietó, por lo que debe asumir lo decidido y no apelado.

La disposición actual, esto es, el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, cuyo artículo 15 , que se ocupa del derecho a indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico disponible al público, establece que: 1. Cuando, durante un período de facturación, un abonado sufra interrupciones temporales del servicio telefónico disponible al público, el operador deberá indemnizar con una cantidad que será, al menos, igual a la mayor de las dos siguientes: a) El promedio del importe facturado por todos los servicios interrumpidos durante los tres meses anteriores a la interrupción, prorrateado por el tiempo que haya durado la interrupción. En caso de una antigüedad inferior a tres meses, se considerará el importe de la factura media en las mensualidades completas efectuadas o la que se hubiese obtenido en una mensualidad estimada de forma proporcional al período de consumo efectivo realizado. b) Cinco veces la cuota mensual de abono o equivalente vigente en el momento de la interrupción, prorrateado por el tiempo de duración de ésta.

El operador estará obligado a indemnizar automáticamente al abonado, en la factura correspondiente al período inmediato al considerado cuando la interrupción del servicio suponga el derecho a una indemnización por importe superior a 1 euro. En la factura correspondiente se hará constar la fecha, duración y cálculo de la cuantía de la indemnización que corresponde al abonado.' Pues bien, la demandante ha optado por la modalidad b), y la sentencia se ha atenido a esa opción y a los cálculos correspondientes partiendo del período de tiempo que la sentencia ha tomado en consideración.

No cabe ahora discutir, porque ya no es - no puede ser - objeto de recurso, la aplicación del criterio previsto en la disposición antes citada, pues a la vista de la sentencia y de los recursos entablados no se discute aquel extremo, de modo que, como ya se indicó, esta segunda instancia ha quedado acotada a solo la determinación de la fecha final del cómputo, esto es, al período total indemnizable. No tiene sentido que se haya aquietado con la aplicación de aquellos criterios reglamentariamente tasados para la determinación del quantum indemnizatorio que fija la sentencia, y que ahora, ante el recurso que pide mayor cantidad, quiera argumentar que la norma no es de aplicación en este proceso. La incoherencia es manifiesta.

Con independencia de que, como decimos, consentido ese particular, no puede la entidad demandada entrar ahora a rebatirlo, hemos de decir que, en trance de fijar en vía jurisdiccional civil la indemnización que corresponda al incumplimiento contractual, ningún inconveniente hay en que sea tomada la referencia de aquella norma. La apelante, en defensa de su postura, cita los arts. 15.3 y 18 del antes citado Real Decreto 899/2009 . Según el primero de los preceptos citados, ' 3. La indemnización prevista en este artículo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad por daños que se produzcan a los usuarios finales, que se exigirá conforme a lo previsto en el artículo 18.' Y de acuerdo con este segundo, 1. Los operadores responderán por los daños causados a los usuarios finales conforme a lo previsto en la legislación civil o mercantil y, en su caso, en el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.' Pues bien, a la vista de estos preceptos, ha de entenderse que tienen por finalidad la de posibilitar indemnizaciones por otros daños o perjuicios diferentes cuya reparación sería acumulable con la que regula el propio art. 15. O también, cabría la posibilidad de que pudiera reducirse la cuantía indemnizatoria, pese a su regulación reglamentaria y tasada, si concurriese alguna circunstancia que, acreditada en el proceso civil, justificase la reducción de las cantidades resultantes de la aplicación del Real Decreto 899/2009 , lo que en este caso, desde luego, no concurre. Por consiguiente, nada impide la aplicación de los criterios del art. 15 de la citada disposición para obtener, en un proceso civil, la cuantificación de la indemnización a que la actora se hace acreedora a causa de la conducta de la demandada.

También discute la demandada la aplicación de la disposición que venimos citando, alegando que no estamos ante una interrupción temporal, que es la previsión que se contempla en la regulación de las indemnizaciones. Pero es que, en buena lid, si se hubiese restaurado el servicio como estaba ordenado por la Administración y debió hacerse, el cese hubiese sido en realidad temporal. Pero es que aparte de esto, si la norma reglamentaria que tasa las formas de indemnización está prevista para los casos de interrupción temporal, con mayor razón epodrá tomarse la misma referencia cuando se trate del cese permanente, de mucha mayor gravedad. Por otro lado, adviértase que hasta la resolución de la Secretaría de Estado habla de 'interrupción' del servicio, Pero es que, además, no tiene sentido -nueva incoherencia de la demandada- que discuta la aplicación del criterio seguido por la sentencia de instancia -acorde con el Real Decreto 899/2009- porque las propias 'condiciones generales de los servicios de comunicaciones móviles prepago' de Vodafone establecen para los casos de interrupción temporal del servicio unos criterios indemnizatorios que copian literalmente los del Real Decreto antes citado.

Por lo demás, obra en autos un informe pericial del economista don Valeriano que tomando en consideración la documentación fiscal de la demandante y la mercantil y administrativa que acompaña a la demanda, manifiesta: a) Que DIRECCION001 en la actualidad no desarrolla actividad alguna. b) Que el último ejercicio de su actividad empresarial data de 2010. El perito toma como referencia para el cálculo de la indemnización debida las condiciones generales de contratación de servicios de telefonía de Vodafone (que ya hemos dicho son las del Real Decreto 899/2009) y de conformidad con ellos estima que la que corresponde por corte indebido es de 262.500 euros. Sobre la base de que han de ser aplicadas 5 veces la cuota mensual de abono, toma en consideración el número de líneas, 50 (en el hecho segundo de la demanda contamos 51), importe de la indemnización por línea y número de mensualidades (desde enero de 2011 hasta el mes de interposición de la demanda), SÉPTIMO.- Como anticipamos, la sentencia de instancia estima que la indemnización, cuantificada según la pauta establecida en el Real Decreto 899/2009 antes citado, no debe ir más allá de la fecha del mes de marzo de 2012 que es cuando la demandante presenta ya todos sus servicios desactivados, porque, dice el tribunal de instancia, es la fecha de cese definitivo del suministro y con el de efectos el contrato. Sí, pero por decisión unilateral y antijurídica; no es que hayan cesado propiamente los efectos del contrato, es que la demandada decidió incumplir, que cosa harto diferente; se trata, en definitiva de actuación de Vodafone decidida a no restaurar la relación contractual, de manera que todos sus actos han sido siempre orientados a la consecución de ese objetivo. Ese modo de proceder es una suerte de resolución unilateral, cuando la contraria ha expresado siempre su voluntad principal y primera de que el contrato se mantuviera vigente, esto es, que Vodafone cumpliera su obligación y realizara la prestación comprometida. Si se admite como límite temporal para el cómputo indemnizatorio que el contrato terminó en marzo de 2012, se estará infringiendo la prohibición del art. 1256 del CC , dejando en manos de la parte demandada la decisión exclusiva sobre la vigencia del contrato y las consecuencias económicas.

OCTAVO .- Hay que entender que la indemnización debe computarse hasta el momento en que tiene lugar el hecho constitutivo que es fuente de la resolución contractual. De acuerdo con la doctrina científica, la pretensión de resolución es constitutiva o declarativa, según haya habido o no previo requerimiento resolutorio extrajudicial, referida a una situación de ineficacia sobrevenida. Si no hay reclamación extrajudicial de resolución, la pretensión que tiene por objetivo resolver el contrato, será entonces la demanda la que constituye la situación de ineficacia, no la sentencia que estima la procedencia de la resolución, y ello porque la demanda produce el mismo efecto que la declaración extrajudicial de resolución; no ocurre así si en la demanda se pide primero el cumplimiento y solo subsidiariamente la resolución, porque entonces es la sentencia la que produce el efecto constitutivo. En consecuencia, en el supuesto que enjuiciamos, ha habido una previa reclamación en vía administrativa y en dos ocasiones: una al momento mismo de formalizar aquella, y otra al solicitar su ejecución. También ha habido una intimación particular y directa a la demandada (escrito de 31 de julio de 2012). Tenemos a estas como reclamaciones extrajudiciales y, por ello, el dies ad quem , según los criterios antes referidos, debe situarse en la fecha de interposición de la demanda.

La consecuencia de lo razonado hasta aquí es que tomemos la fecha de presentación de la demanda el término final del cómputo para hallar el quantum indemnizatorio, y por ello condenar a la cantidad solicitada por la demandante.

NOVENO. - La estimación íntegra de la demanda lleva consigo la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, de conformidad con lo que dispone art. 394 de la LEC .

El art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'en el caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'. En consecuencia, al haber prosperado el recurso de apelación interpuesto, se está en el caso de no hacer condena en cuanto a las costas de esta segunda instancia.

DÉCIMO.- Según el apartado 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 'si se estimare total o parcialmente el recurso, o la revisión o rescisión de sentencia en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.' Puesto que el recurso ha sido estimado, procede acordar su devolución al recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Que, al acoger el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 C.B., debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada en autos de juicio ordinario 892/2016, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de esta ciudad y, en consecuencia, estimamos íntegramente la demanda formulada por la demandante apelante contra la VODAFONE ESPAÑA S.A.U. a la que condenamos a abonar a DIRECCION000 C.B la cantidad de 262.500 euros y al pago de las costas de la primera instancia. Se mantiene el pronunciamiento relativo a los intereses.

No se hace condena en cuanto a las costas de la segunda instancia. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso, extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo. La interposición se hará ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde el siguiente al de la notificación de esta resolución. No puede presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Al tiempo de la interposición de los citados recursos deberá la parte recurrente acreditar haber constituido el depósito a que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Notifíquese la presente resolución a las partes y remítanse las actuaciones, junto con testimonio de aquella, al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados.