Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 755/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005
TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4301442120168067368
Recurso de apelación 755/2018 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 154/2016
Parte recurrente/Solicitante: Adolfina
Procurador/a: Lourdes Perez Requena
Abogado/a: MARIA TERESA PIÑOL PIÑOL
MINISTERIO FISCAL
Parte recurrida: Octavio
Procurador/a: ANDREU FONTANET VILAUBI
Abogado/a: JOSÉ ENRIQUE FORNOS CASTELLS
SENTENCIA Nº 7/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
En Tarragona, a 11 de enero de 2019.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Adolfina
, representada por la Procuradora Sra. Pérez Requena y defendida por la Letrada Sra. Piñol, en el Rollo nº
755/2018, derivado del procedimiento de Divorcio nº 154/2016 del Juzgado de 1ª Instancia UPSD nº 4 de

DIRECCION000 , al que se opuso Octavio , representado por el Procurador Sr. Fontanet y defendido por el
Letrado Sr. Fornos y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Estimo en parte la demanda promovida por D. Octavio y se declara la disolución por divorcio el matrimonio formado por D. Octavio y Dª Adolfina que se celebró el día 17 de mayo de 1997 con todos los efectos inherentes a dicha declaración, pudiendo los cónyuges vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal y la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica, quedando revocados los poderes mutuos que en su caso hubieran sido conferidos, y se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1ª.- La atribución de la patria potestad de los menores Simón y Clara de forma conjunta a ambos progenitores.

2º.- La atribución de la convivencia individual de los menores menor Simón y Clara al progenitor d. Octavio . 3º.- El régimen de visitas de la madre con sus hijos Simón y Clara será flexible a determinar por ambas partes y respetando la disponibilidad de sus hijos. 4ª Dª Adolfina debe abonar una pensión alimenticia de 200 euros mensuales para sus hijos Simón y Clara (100 euros mensuales por cada hijo) a satisfacer en la cuenta corriente que designe el padre y que deberán hacerse efectivos durante los cinco primeros días de cada mes, actualizables según el IPC. 5ª.-cada uno de los progenitores deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios. Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Adolfina en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Octavio y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra el régimen de visita establecido para la madre y apelante respecto de los dos hijos y contra la pensión de alimentos fijada a cargo de la madre por importe de 100€ por hijo, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas de la madre con sus dos hijos combatido por la apelación, descrito en la sentencia de instancia como flexible a determinar por ambas partes y respetando la disponibilidad de los hijos, no es usual ni presenta las condiciones precisas que permitan su efectividad, procediendo destacar que el art. 233-8 del CCC precias que el divorcio no altere la responsabilidad que los progenitores tiene hacia los hijo de acuerdo con el art. 236-17.1, precepto que fija como uno de los contenidos de la potestad parental la convivencia con los hijos, que en supuesto de disolución se transforma en una de las variedades del ejercicio de la guarda regulada en el 133-10 dándole prioridad a la convenida por los padres, pero imponiendo al juez, en su defecto, la obligación de determinar la forma de ejercerla, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales o disponiendo la guarda individual si conviene más al interés del hijo, lo que no altera la obligación de alimentos hacia los mismos ponderando el tiempo de permanencia de los menores con cada progenitor y los gasto que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente, al tiempo que en el art. 233-8 se remite al plan de parentalidad para la regulación del ejercicio de la responsabilidades parentales, atendiendo prioritariamente al interés de los hijos, plan en el que expresamente ha de fijarse el régimen de relaciones y comunicaciones con los hijos durante los periodos en que el progenitor no los tenga con él, y también el régimen de estancia de los hijos con cada uno de ellos durante los periodos de vacaciones y en fechas especiales.

Procede señalar con la sentencia del TS de 4/11/2013 , que el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo se considera como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa; así los artículos 3, 9 y 18 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, en los que se instaura como principio fundamental el interés superior del niño y obligan a los Estados Partes a respetarlo y tomar todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas garantizando el derecho del niño a relacionarse con ambos padres; así también el artículo 14 de la Carta Europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 y el artículo 24.3 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

El artículo 236-4 del CCC dispone que los hijos y los progenitores, aunque no tengan el ejercicio de la potestad, tienen derecho a relacionarse personalmente, lo que se instituye como un derecho reciproco. A su vez el art. 236-5 establece que la autoridad judicial puede denegar o suspender el derecho de los progenitores o de las demás personas a que se refiere el art. 236-4.2 a tener relaciones personales con los hijos, así como a variar sus modalidades de ejercicio, si incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o existe otra justa causa. Existe justa causa si los hijos sufren abusos sexuales o maltrato físico o psíquico, o son víctimas directas o indirectas de violencia familiar o machista, de lo que se deriva que la denegación o suspensión ha de estar motivada por algno de los referidos supuestos.

Señala la STS de 9 de julio de 2002, recurso 482/1997 , que el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar. Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( Sentencias de 30-4-1991 , 19-10-1992 y 22-5 y 21-7-1993 ). En este sentido se pronunció el Pleno del Parlamento Europeo el 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad. Según la Cámara la suspensión del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya ejecutable al respecto.

La STSJC nº 2/2014, de 9/1/2014, establece respecto de la decisión del menor, que 'el art. 233.11.1.e) CCCat dice en relación con los procedimientos de nulidad, separación o divorcio que, para establecer el régimen de guarda y custodia, deberá tenerse en cuenta, entre otros criterios, 'la opinión expresada por los hijos', sin precisar su edad, aunque el artículo 211-6, 2 ya había establecido que el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial.

El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres.

Así lo determina con claridad el artículo 233-11,1 que obliga a una ponderación conjunta de los criterios contemplados, siendo el único prevalente el del superior interés del menor (211-6,1). En este sentido, no es irrelevante que la opinión de los menores conste en el quinto lugar del artículo citado.

De este modo, los Tribunales valoraran el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad real ni con lo que les resulta más beneficioso.

Sin embargo, para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores. Que la desestimación del recurso plantead obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L. Enj. Civil.



CUARTO.- De lo referido se deriva que, dado que el hijo mayor de los litigantes, nacido el NUM000 /2000, alcanzo la mayor de edad, nada procede fijar respecto del mismo en orden al régimen de visitas, cesando por ello el establecido en la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a la hija, nacida el NUM001 /2003, procede a pesar de las manifestaciones de la menor, que revelan la mala relación con su madre pero que no se pronuncia de modo expreso y claro respecto del exclusión de la misma, se impone fijar una régimen de estancias con la madre de fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes a las 20 horas del domingo, régimen inicialmente pactado por los padres, y mitad de vacación también en la forma pactada por los padres en las medidas provisionales, si bien atendiendo a lo expresamente manifestado por la progenitora en su recurso, ello regirá 'siempre que esté conforme la hija' solución que se adopta a la vista del enfrentamiento de hija y progenitora, dada la edad de la menor, que hace difícil la imposición en atención a su interés superior, y al referido deseo de la madre, si bien debe precisarse que la conformidad o rechazo deberá ser decidido, exclusivo y expresado por la menor.



QUINTO.- Respecto de lo alimentos para los hijos a cargo de la madre, es evidente que sus necesidades, como viene siendo habitual, carecen de la mas mínima especificación, por lo que ha de partirse de que son la habituales o medias para los menores de sus edades y condición social, tal y como considera la sentencia de instancia.

Por lo que se refiere a los ingresos de los progenitores, debemos estar para el caso del padre a los que fijó la sentencia de instancia: 1000 € mensuales, a lo que se une una participación en tres inmuebles. Ello a pesar de que la consulta integral acredita ingreso inferiores provenientes de diferentes fuentes en incluso del paro.

Los ingresos de la madre se fijaron en unos 400€ en la medidas provisionales, la apelación los reduce a 300, pero la sentencia de instancia señala que alegó percibir unos 450, al tiempo que inicialmente reconoció que sus ingresos proceden de trabajar en el campo y en la limpieza de inmuebles, cobrando en este caso 6€ por hora, todo lo que nos remite a ingresos opacos, pues tan solo consta claramente, por la comprobación patrimonio, que percibe una prestación no contributiva de 24,24€ mensuales, pero no cabe olvida que para fijar la prestación debe atenderse no solo a los ingreso sino también al patrimonio, y en este caso la madre consta como copropietaria, con un 11,11%, de un inmueble, con un 25 % de otro y con el 100% de una parcela con varios inmuebles de superficie 185 m2 y construida de 999 m2, y asimismo de un 25% en otra parcela con inmuebles de distintas clases urbanos y rustico de 7051 m2 y con una superficie construida de 219 m2, lo que lleva a concluir que sus ingresos son mayores de los pretendidos, como lo confirma que se vino haciéndose cargo de las necesidades de su hija hasta que esta se fue a vivir con su padre, y que su patrimonio debiera permitirle, ya por rentas o por su realización, hacer frente a la prestación fijada a su cargo en la cantidad de 100€ para cada hijo, por lo que el motivo se rechaza.



SEXTO.- Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en parte a la apelación interpuesta por Adolfina contra la sentencia dictada el por el Juzgado de 1ª Instancia UPSD nº 4 de DIRECCION000 , cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia: 1º) Se fija un régimen de estancias de la hija con la madre de fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes a las 20 horas del domingo, y mitad de vacación en la forma establecida en las medidas provisionales, 'siempre que esté conforme la hija'.

2º) Sin hacer imposición de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.