Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 318/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-16/028710
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0028710
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 318/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1124/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Belen
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL
Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL RUIZ GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua : ORANGE ESPAGNE S.A.U.
Procurador/a / Prokuradorea: ZIGOR CAPELASTEGUI CRISTOBAL
Abogado/a / Abokatua: PAULA HERNANDEZ PEREZ
SENTENCIA N.º: 7/2019
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 10 de enero de 2019.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de procedimiento ordinario nº 1124 de 2016 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Bilbao y del que son partes como demandante Dª Belen representada por la Procuradora
Dª Marta Arruza Doueil y dirigida por el Letrado D. Jose Miguel Ruiz García, y como demandado ORANGE
ESPAGNE S.A.U. representado por el Procurador D. Zigor Capelastegui Cristobal y dirigido por la Letrada Dª
Paula Hernandez Perez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA
LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 16 de mayo de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: 'Que con desestimación de la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Arruza en nombre y representación de Dª Belen absuelvo a la demandada Orange España SAU de las pretensiones deducidas por la actora, con imposición a la demandante de condena en las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Belen ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha desestimado la demanda interpuesta por la Sra. Belen frente a ORANGE ESPAÑA S.A.U. en pretensión de condena a dicha demandada a pagar a la actora 747,47 euros, más el 50% del importe de las facturas que se devenguen durante la sustanciación del procedimiento hasta que se dicte Sentencia que expresamente se reclaman, y cuya definitiva cuantificación se difiere a la fase procesal de ejecución de Sentencia; a aplicar un descuento del 50% de por vida a todo concepto facturado a la actora, sea de la naturaleza que sea, incluso en caso de cambio de tarifas, así como a aplicar el descuento a nuevos productos que se contraten, como se ha hecho hasta la fecha; y a abonar los intereses legales de las cantidades cobradas indebidamente desde la fecha de su respectivo cobro hasta la de su íntegra devolución; así como al abono de las costas. Subsidiariamente se instaba en dicha demanda, para el caso de que la demandada insista en el incumplimiento del pacto, se declare la resolución del contrato con el abono de una indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de sentencia, en base a la última media anual del descuento que debería gozar el demandante por importe de 243,58 euros; cantidad que deberá multiplicarse por 25 años, o en su defecto entre la anterior cifra y un número de años nunca inferior a los que se lleva disfrutando del descuento (2007/2016). Y subsidiariamente, en caso de desestimación de la demanda, se solicitaba la no imposición de las cosas habida cuenta de las dudas de hecho o de derecho existentes.

Dicha demanda se sustentaba en las que en ella se afirmaban condiciones contractuales entre las partes y en concreto en la existencia de una obligación para la demandada de aplicar un descuento permanente ' de por vida ' del 50% de la base imponible de la factura derivada de cuotas y consumos de servicios telefonía, promoción efectuada por ORANGE ESPAÑA S.A.U. en disputa comercial con EUSKALTEL a los clientes de esta última, de quien lo era la Sra. Belen con anterioridad al año 2007, quien la aceptó pasando a ser en dicho año 2007 cliente de ORANGE ESPAÑA S.A.U. portando el número 692700445. Alegaba que este descuento del 50% le ha venido siendo practicado, aun con alguna vicisitud y pese a los distintos cambios de tarifa que expone efectuados, hasta la factura del mes de agosto de 2013 en que quedó eliminado de forma unilateral por la adversa sin explicación alguna. Ejercitaba por ello en dicha demanda acción de cumplimiento contractual y de reclamación de cantidad por incumplimiento, y subsidiariamente acción de resolución contractual por incumplimiento con indemnización de daños y perjuicios.

El pronunciamiento desestimatorio se sustenta en la resolución debatida ( Fundamento de Derecho Segundo ) en la falta de acreditación de que la Sra. Belen pactara en su contrato la aplicación de un descuento ' de 50% para toda la vida ', del que no existe constancia en las facturas aportadas a las actuaciones.

La parte actora impugna en su recurso de apelación la desestimación de la demanda en cuanto al pedimento de condena a ORANGE ESPAÑA S.A.U. al reintegro de la cantidad del 50% facturado en exceso por facturas devengadas desde agosto de 2013 hasta el 31 de marzo de 2018, por importe total de 1.104,33 euros; y la imposición de las costas a esta parte demandante. Aduce que si la sentencia de primera instancia no tiene por probado que la Sra. Belen hubiera pactado el descuento EUSKALTEL ni que por tal motivo se le hiciera un oferta de descuento del 50% para toda la vida, independientemente del origen del descuento y de que éste tenga o no una duración indeterminada, lo cierto es que la demandante venía disfrutando de un descuento del 50 por ciento que ha sido anulado de forma ilegal por parte de ORANGE sin cumplir con la normativa que permite al operador la variación del contrato de forma unilateral. Invoca al respecto el artículo 38.2 h) LGTel. en su redacción anterior al Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo dado que el contrato se había celebrado antes del 1 de abril de 2012, fecha de su entrada en vigor, e incluso afirma incumplido el citado precepto en su redacción por el citado Real Decreto Ley 13/2012, de 30 de marzo al no haberse notificado al cliente la eliminación del descuento con las formalidades exigidas. Solicita así que se dicte sentencia en que, revocando la recurrida, se condene a ORANGE ESPAÑA S.A.U. a que abone a la actora la cantidad de 1.104,33 euros y además el 50 % del importe de las facturas que se acrediten desde la factura de abril de 2018 hasta que se dicte sentencia de apelación, que expresamente se reclaman y cuya definitiva cuantificación se difiere a la fase procesal de ejecución de sentencia, revocándose en tal caso el capítulo de condena en costas que deberá declararse, conforme a la estimación parcial, no haber lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes debiendo hacerse cargo cada parte de las suyas y las comunes por mitad. Subsidiariamente, y para el caso de desestimación de la alegación principal del recurso de apelación, se estime la impugnación a la condena en costas procesales apreciando la existencia de dudas de hecho en la resolución del presente que enjuiciamiento, no habiendo lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes debiendo hacerse cargo cada parte de las suyas y las comunes por mitad.

Sentados en la forma antedicha los términos del recurso la parte apelada, entre otros argumentos que esgrime en su escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la sentencia debatida, denuncia que de adverso se está intentando reclamar por un descuento diferente al que reclamaba en su escrito de demanda, lo que dice le ocasiona efectiva indefensión al no haber podido aportar prueba a tales alegaciones; cuestión que ha de solventarse en primer término en esta resolución en cuanto su eventual estimación determinará sin más el decaimiento de la apelación.



SEGUNDO.- Al respecto comenzaremos incidiendo en la prohibición de la mutatio libelli ( prohibición de cambio de demanda ), que rige en general en el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio, en relación con la igualdad de armas integrada en el derecho de defensa pues el cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art. 24 CE ).

Tiene dispuesto el artículo 412.1 LEC que ' Establecido lo que sea objeto delproceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en reconvención, las partes nopodrán alterarlo posteriormente '; de tal manera que las alegaciones de la demanda no pueden modificarse a lo largo del proceso ( salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ) al igual que el demandado no puede modificar los términos de su contestación introduciendo posteriormente nuevos medios de defensa; lo que tampoco autoriza el artículo 412.2 LEC cuando admite la posibilidad de que tras estos momentos procesales se realicen alegaciones complementarias, ' en los términos previstos en la presente Ley ', puesto que esta previsión ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 426 para el acto de audiencia previa, el que con relación a estas alegaciones complementarias requiere que lo sean sin alterar sustancialmente las pretensiones oportunamente deducidas en sus escritos por los litigantes y en relación con lo expuesto de contrario ( nº 1 ), autorizando también a las partes a aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones sin alterar éstas ni sus fundamentos ( nº 2 ), exigiendo en su nº 3 que si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme y que si se opusiera, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

Sobre ello se viene pronunciando reiteradamente la doctrina jurisprudencial y así, entre otras muchas, la STS de 19 de febrero de 2013 señalaba que '... [l]os tribunalesdeben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido,las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos dealegaciones, que son los rectores del proceso. Es decir, el contenido del proceso lo fijanlas partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación, quedandodelimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de losmismos puedan introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de 'mutatio libelli', lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollodel proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa,cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. ( SSTS 374/2012, de 20 de junio, RC 1947/2009 , y 690/2012, de 21 de noviembre, RC658/2010 ).' La STS de 3 de febrero de 2016 que ' 1.- Conforme al art. 412 LEC , una vez se hayaestablecido lo que sea objeto del procedimiento en la demanda y la contestación, laspartes no podrán alterarlo posteriormente.

Prohibición de la mutación de la pretensión( mutatio libelli ) que tiene como fundamento histórico la proscripción de la indefensión( sentencias de esta Sala de 26 de diciembre de 1997 y 12 de marzo de 2008 ). Eldemandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones queaquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existanhechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en laaudiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y lareconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por eldemandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin. Esta prohibición decambio de demanda es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, comoestado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la mutatio libellisupone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre loshechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momentoextemporáneo ( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2002 , 22 de mayode 2003 , 3 de febrero de 2004 , 21 de octubre de 2005 , 23 de octubre de 2006 , 146/2011, de 9 de marzo , y 44/2014, de 18 de febrero ; y del Tribunal Constitucional182/2000 y 187/2000 , ambas de 10 de julio; 93/2002, de 23 de abril ; y 126/2011 , de18 de julio ). ' Y la más reciente STS de 07 de junio de 2018 dice ' La prohibición de cambio de demanda o de contestación es uno de los efectos de la litispendencia en sentido amplio, como estado procesal; y la apreciación de que se vulnera este principio de la interdicción de la mutatio libelli supone que no puede tacharse de incongruente la sentencia que no resuelve sobre los hechos o pretensiones nuevos indebidamente introducidos en el proceso en momento extemporáneo ( sentencias de esta sala 930/2002, de 15 de octubre ; 495/2003, de 22 de mayo ; 24/2004, de 3 de febrero ; 750/2005, de 21 de octubre ; y 1058/2006, de 23 de octubre ; y del Tribunal Constitucional 182/2000 y 187/2000, ambas de 10 de julio ).

Al contrario, lo que sería incongruente es atender a las alegaciones efectuadas con infracción de la prohibición contenida en el art. 412.1 LEC . Según dijimos en la sentencia 389/2016, de 8 de junio : 'El demandado sólo puede defenderse, al contestar a la demanda, de las alegaciones que aquella contiene, que no pueden modificarse a lo largo del proceso, salvo que existan hechos nuevos o de nueva noticia ( art. 286 de la propia LEC ), las precisiones en la audiencia previa del artículo 426 en relación, precisamente, con el artículo 412.2, y la reconvención (artículo 406). Sólo conociendo los términos de la pretensión, que pueden precisarse en la forma citada, pero no modificarse, podrán ser discutidos por el demandado, articulando medios de prueba dirigidos a tal fin'.

2.- La causa de pedir no está integrada única y exclusivamente por hechos puros, despojados de cualquier consideración jurídica. Muy al contrario, como recuerda la sentencia 361/2012, de 18 de junio , por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. Por ello, la causa de pedir tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez para aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio iura novit curia , descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por lo demás resulta del art. 218 LEC , al disponer que el tribunal deberá resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer.

Como resalta la sentencia 359/2001, de 3 de abril , el método más seguro para comprobar si se ha producido un cambio indebido de demanda, con correlativa incongruencia de la sentencia, consistirá, dada la dimensión constitucional de la congruencia como inherente a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de indefensión ( art. 24 de la Constitución ), en determinar si ese cambio ha alterado los términos del debate, generando en el demandado riesgo de indefensión por haber contestado a la demanda adoptando una determinada línea de defensa que deviene inane si se altera la pretensión. ' Desde lo así razonado la parte recurrente ha incurrido en una mutatio libelli y pretende fundar su recurso alterando la causa de pedir, sustentándose en descuentos practicados por la operadora totalmente ajenos a aquel del ' 50% para toda la vida ' que la demandada ofertó para la captación de clientes de EUSKALTEL y que la apelante no pretende ya que le fuera de aplicación no sosteniendo tampoco ahora las acciones contractuales que dedujo en su demanda. Las condiciones de estos descuentos se ignoran absolutamente y lo que la actora aduce ex novo es la vulneración de normativa no invocada tampoco en su momento procesal oportuno, todo cual se traduce en efectiva indefensión para la contraparte que se ha visto privada de alegar y proponer al respecto cuantos medios de prueba hubiera estimado oportunos en defensa de su derecho; siendo indefensión relevantecomo se indica en STS de 16 de octubre de 2012 , con cita de STC Sala 2.ª de 3 de juniode 1995, SSTS 6 de diciembre de 2003 y 14 de diciembre de 2007 , la que provoca unadisminución de la oportunidades procesales de alegar y probar todo lo conducente a ladefensa en el proceso.

En definitiva, no es admisible la aportación de tales hechos comportando locontrario romper con los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes ydefensa que presiden el proceso civil por lo que han de quedar fuera de análisisdecayendo así el recurso en lo que en los mismos se encuentra sustentado.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas procesales de la primera instancia decir que las excepciones al principio general de vencimiento objetivo en materia de costas procesales ( que es al que se atiende en la sentencia debatida ) vienen siendo aplicadas por la doctrina con carácter restrictivo en cuanto la imposición de costas a quien pierde no es una sanción a éste sino una contraprestación por los gastos ocasionados a quien obtuvo una victoria fundada, ya que no ha de ver mermados sus intereses ( STC de 1 de diciembre de 1988 ); y que no cabe incardinar sin más en las excepciones a que el precepto se refiere aludiendo a la concurrencia de ' serias ' dudas de hecho la circunstancia de que el sostenimiento de las diferentes posturas mantenidas por las partes requiera de un esfuerzo probatorio cual el preciso en cualquier otro litigio, siendo que en el supuesto concreto que aquí se examina tan siquiera se aprecia mayor complejidad en los hechos controvertidos por lo cual no procede tampoco la estimación de este motivo de recurso.



CUARTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



QUINTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Belen contra la sentencia dictada el día 16 de mayo de 2018 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao en el Juicio Ordinario nº 1124/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 031818. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.