Sentencia CIVIL Nº 7/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 164/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 164/2018
SENTENCIA NÚM. 7
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 7 de febrero de 2019
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 164/2018
contra la sentencia dictada en el 1252/2017 Recurso de apelación - Sección Civil 18 Audiencia Provincial
Barcelona como consecuencia del procedimiento 607/2016 Juicio verbal - Juzgado Primera Instancia 16
Barcelona. Los Sres. Marcos y Candida ha interpuesto recurso de casación y extraordinario por infracción
procesal, representados por el/la Procurador/a FEDERICO GUTIERREZ GRAGERA y defendidos por el/la
Letrado/a MARTA GOMILA MIRAVET. El/La Sr/a. Octavio , parte recurrida en este procedimiento, ha estado
representada por la Procuradora Sra. ANNA SERRAT CARMONA y defendido por el/la Letrado/a DIEGO
MUÑOZ MAÑÉ. Con la debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. Montserrat Socias Baeza, actuó en nombre y representación de Octavio formulando demanda de 607/2016 Juicio verbal - Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona . Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2017 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Octavio contra Dña. Candida como tutora de D. Marcos y, en consecuencia, establezco: 1. la extinción de la atribución del uso del domicilio de la CALLE000 .

2. Que D. Octavio deberá pagar como pensión de alimentos a su hijo Marcos la cantidad establecida en la sentencia de separación, actualizada, más 470.-€, cantidad que será pagadera dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la tutora designe al efecto y actualizable anualmente conforme al IPC.

Esta sentencia producirá efectos desde su fecha.'

SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 28 de mayo de 2018 , con la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Marcos y DÑA. Candida , así como la impugnación formulada por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia de fecha 15-5-2017 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 16 de Barcelona, debemos revocar la expresada resolución en el sentido de que no procede declaración alguna sobre la extinción de la atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal, y la pensión de alimentos para el primero será de 901,52 €/mes actualizada en los términos de la sentencia de 04/04/2002 , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada'.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Marcos Candida interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 12 de noviembre de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 14 de enero de 2019 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 28 de enero de 2019.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso extraordinario de infracción procesal 1 .- La representación de Dª Candida en su calidad de tutora de D. Marcos , en el primer motivo del recurso extraordinario de infracción procesal y al amparo del art. 469. 1. 2 LEC , denuncia la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia, con infracción del art. 218. 1 LEC . Y en el segundo motivo que se fundamenta en el art. 469. 1. 2 LEC reitera la infracción del art. 7280943_rel>218 LEC , por incidir en reforma peyorativa puesto que no se pronuncia en relación con la extinción de la atribución del uso y fija la prestación alimenticia en 901, 52 euros actualizada, suma mucho menor de la concedida en la instancia.

En síntesis, alega que una de las cuestiones controvertidas en el presente proceso de modificación de medidas era la contribución del padre al derecho de vivienda de D. Marcos , ya fuese mediante la atribución del uso de la citada vivienda sita en C/ CALLE000 , NUM000 NUM001 NUM001 o mediante otros mecanismos como sería el aumento de la pensión, caso de extinción del uso. Por su contra, la sentencia recurrida no solamente declarada extinguido el uso sino que tampoco establece un aumento de la pensión tras la extinción del derecho de uso.

La contraparte recurrida sostiene que han de rechazarse todos los motivos puesto que tanto en primera como en segunda instancia afirmaba que ' no procedía cantidad sustitutiva alguna ' de ninguna forma y que sólo debía mantenerse el derecho de uso. Es la recurrente quien adolece de falta de incongruencia en sede casacional, puesto que, al declararse que ya estaba extinguido el derecho de uso, solicita se debería haber fijado dicha contribución sustitutiva en segunda instancia, cuando en la misma se opuso a dicho incremento alimenticio. Además, en relación con el segundo motivo sostiene que cuando se resuelva la acción de división y se liquide, con entrega a Marcos de una suma que puede llegar a los 100.000 euros, por la conversión en dinero de su cuota de usufructo por vía materna, se puede destinar a alquilar otra vivienda y, en aquél momento, se podrá estimar si necesita o no satisfacer el pago del alquiler y en qué proporción, sin perjuicio de poderse iniciar otro proceso de modificación, solicitando la desestimación del segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal.

El Ministerio Fiscal, en síntesis, señala que han de estimarse ambos motivos puesto que omite uno de los principales puntos del litigio relativo al derecho de uso la vivienda familiar o subsidiariamente su conversión en un incremento de la pensión de alimentos que no tiene una respuesta en la sentencia recurrida, uniendo dicha omisión a una falta de lógica entre los razonamiento de dicha resolución y la decisión de la Audiencia Provincial, incurriendo la sentencia recurrida en incongruencia interna.

2 .- Para la adecuada resolución del presente recurso hemos de partir de los siguientes hechos probados: (a) D. Octavio contrajo matrimonio con la Dª Natividad , madre de D. Marcos y otros cuatro hermanos todos ellos mayores de edad ( Palmira , Pedro Enrique , Paulina y Miguel Ángel ), decretándose la separación matrimonial en 2002 y atribuyendo el uso del domicilio familiar, copropiedad de ambos esposos, a la madre y al hijo, en aquel momento Marcos . La pensión alimenticia a favor del hijo se estableció en 901,52 euros al mes.

(b) Marcos , que cumplió los 18 años de edad, en 2001, es declarado incapaz parcial y con rehabilitación de la patria potestad se decreta que la misma será ejercitada, en exclusiva por la madre. Marcos , padece de DIRECCION000 , es DIRECCION001 y DIRECCION002 .

(c) Fallecida la madre, en 2012, se designa a la hermana Dª Candida como tutora de su hermano, por auto firme dictado por la AP Barcelona en fecha de 23 de octubre de 2014 , confirmando el de primera instancia.

(d) La mitad indivisa del domicilio familiar propiedad de Dª Natividad , pertenece en copropiedad a los hermanos y sobre esa recae un usufructo vitalicio en favor de Marcos , siendo objeto, en la actualidad, de un proceso de división del bien común interpuesto por D. Octavio .

(e) D. Octavio , interpone demanda de modificación de medidas de separación solicitando: (a) La extinción del derecho de uso atribuido en su día a la esposa, por defunción, y que se sustituya la de su hijo por otro domicilio y (b) Se disminuya la suma por alimentos concedida a Marcos de 901, 52 euros (que actualizada asciende en la actualidad a 1.180 euros) a la suma de 400 euros.

(f) La sentencia de primera instancia acuerda la extinción de la atribución del uso, con incremento de la pensión actualizada en 470 euros. Dicha resolución es revocada por la sentencia recurrida en el sentido de que no procede realizar declaración alguna sobre la extinción de la atribución de uso de la vivienda conyugal y la pensión por alimentos se fija en la suma de 902 euros actualizada, en los términos de la sentencia de 4 de abril de 2002 .

3 .- Conforme a la jurisprudencia de la S. 1ª TS, la denominada incongruencia interna puede tener lugar ' por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -' ratio decidendi '- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos ' - SSTS 571/2012, de 8 de octubre y 291/2015, de 3 de junio -. Al respecto, conviene recordar que la jurisprudencia, como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, permite apreciar incongruencia también en los casos en que existe contradicción entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva ( SSTS 148/2000, de 23 de febrero y 61/2005, de 15 de febrero . En definitiva, para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia' ( SSTS 1185/2003, de 18 de diciembre y 61/2005, de 15 de febrero .

Por otra parte, en nuestra sentencia 5/2017, de 6 de febrero , hemos declarado que ' el principio de justicia rogada -así como los de congruencia y preclusión- no tiene la misma virtualidad en los procedimientos de Derecho de familia en que se hallan empeñados intereses de menores de edad ( o como sucede en el caso controvertido incapacitados) que en el resto, debido a que en aquellos prima el carácter no dispositivo, con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para su interés, aunque es cierto que no autoriza cualquier modificación '.

En cualquier caso, debe tenerse presente que en estos procesos de familia en el que intervienen personas cuya capacidad ha sido modificada judicialmente que merecen especial protección se hace necesaria una valoración concreta y particularizada, lo que se traduce, como declaraba la STS S. 1ª 124/2018, de 7 de marzo (si bien referida a un proceso de incapacitación) en la determinación de todas las medidas de apoyo que sean necesarias para su protección, respetando la esfera de autonomía e independencia individual que presente en orden a la articulación y desarrollo de estas medidas para la adopción o toma de decisiones, lo que aplicado al caso de autos supone que: A) En la sentencia de instancia se otorgan 800 euros complementarios por los gastos habitacionales para el menor -pronunciamiento no recurrido por la representación del Sr. Marcos -, declarado la extinción de la atribución del uso del domicilio de la CALLE000 , de los que deduce 330 euros que cobraba por una ocupación laboral y establece que la pensión fijada en una anterior sentencia de separación debe incrementarse en 470 euros.

B ) La sentencia de apelación impugnada revoca la de instancia en la parte relativa a la sustitución del derecho de uso de Marcos en relación con el domicilio familiar por una contribución económica suplementaria, declara probada la extinción del contrato laboral de 330 euros y establece la pensión en 901, 52 euros actualizada en los términos de la sentencia de 04/04/2002 , por lo cual, se produce la citada incongruencia interna puesto que resulta obvio que si revocaba la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar y aun cuando le quede el usufructo de la # indivisa que se encuentra inmerso en un proceso de división de cosa común, resulta obvio que no procedía la eliminación y supresión de la contribución económica por gastos habitacionales y, en cambio, debían suprimirse los 330 euros del contrato laboral.

Existe una incongruencia interna de la sentencia entre los fundamentos de la sentencia y la parte dispositiva en tanto elimina el derecho de atribución del uso de la vivienda familiar, sin fijar contribución sustitutoria y no lo tiene presente al fijar la prestación alimenticia.

Además, aunque se suprima la minoración de los 330 euros, tras la extinción del contrato laboral, no se produce reforma peyorativa pues como hemos indicado en los procesos de familia se produce el ensanchamiento de las facultades del juez y la adecuación de la pensión a las circunstancias del caso en cada momento con el objeto de establecer todas las medidas de apoyo que sean necesarias para la protección de menores o de las personas con capacidad modificada y sin perjuicio de que si se produjera una asignación numeraria en el proceso de división de cosa común por la extinción del usufructo pudiera efectuarse, si procediera, una modificación de las medidas si se justificaran variaciones sustanciales.

Ha de estimarse el recurso extraordinario de infracción procesal.



SEGUNDO.- Recurso de casación Atribución del uso del domicilio familiar y alimentos para el incapacitado.

1 .- El primer motivo del recurso de casación se formula por aplicación indebida o incorrecta de los artos. 211-6. 3 y 233-8. 3 CCCat en relación con el art. 3. 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de fecha 20 de noviembre de 2011, art. 3 de la LO. 1/1998 , de la protección del menor y el art. 39. 2 CE , al oponerse la sentencia impugnada a la jurisprudencia de este tribunal sentada en las SSTSJC 14/2016, de 7 de marzo y 29/2015, de 4 de mayo . Y en el segundo y tercer motivo del recurso de casación, se formulan, el segundo , por infracción de los artos. 233-20 y 233- 21. 1 b) CCCat en relación con el art. 237-1 de dicho Cuerpo Legal , al no pronunciarse sobre la atribución del uso del que fue domicilio familiar ya que la sentencia recurrida entiende que la misma lo fue a la madre, fallecida la cual, dicha atribución no tiene fundamento alguno, con privación del uso al incapacitado D. Marcos y su tutora que convive en el mismo con su familia. Mientras que en el tercero , se denuncia la infracción de los artos. 233-10. 3, 233-7.

2 y 237-9. 1 en relación con el art. 231-5. 1 CCCat , por cuanto no se ha procedido al debido incremento de la pensión alimenticia al privar del uso de la atribución del uso del que fue domicilio familiar y, por tanto, en la ausencia de proporcionalidad y respeto al binomio necesidad y posibilidad que rige en los alimentos para el hijo discapacitado.

Los tres motivos se examinarán conjuntamente dada su interconexión entre los mismos incidiendo en el monto de la pensión alimenticia.

Se afirma por la recurrente que Marcos , tiene, en la actualidad, 35 años, se encuentra incapacitado.

Su madre ha fallecido, siendo tutora su hermana Candida . Y D. Octavio es el único progenitor supérstite, por lo cual debe sufragar una suma por alimentos que cubra todas sus necesidades, incluidos los gastos habitacionales.

La representación de D. Candida estima que en los tres motivos no se ha establecido con la suficiente nitidez el núcleo jurídico que conforma el interés casacional debiéndose tener presente que se encuentra pendiente de decisión una acción de división de la cosa común, por lo cual, hasta tanto no se resuelva en cuánto se valora el usufructo vitalicio no podrá resolverse qué partida habitacional debe asignarse al incapacitado y en que suma ha de establecerse la necesidad, que la propia recurrente ni siquiera concreta, instando la desestimación de los tres motivos, sin que la resolución recurrida haya dejado desprotegido a Marcos .

El Ministerio Fiscal estima, en cambio y en síntesis, que no existe impedimento legal para plasmar la superior protección del interés del incapacitado en este caso, Marcos , y no se opone, en síntesis, a las alegaciones contenidas en el recurso de casación, con revocación de la sentencia recurrida.

2. - En primer lugar, hemos de señalar que el núcleo jurídico que conforma el interés casacional resulta ser si después de la muerte de la progenitora a quien se le otorga el uso del domicilio familiar por la guarda de su hijo cuya capacidad fue modificada judicialmente, queda extinguido dicho uso tras su fallecimiento y, posteriormente, si ello debe traducirse en el señalamiento de una contribución económica sustitutoria por los gastos habitacionales.

En relación con dicho núcleo jurídico, hemos declarado que la finalización de la guarda extingue el derecho de uso atribuido por razón de la misma, en aquellos supuestos que se trate de menores que hayan alcanzando la mayoría de edad aun cuando no tengan independencia económica, sin perjuicio del derecho de alimentos, que incluye una cantidad por las necesidades alimenticias. La aplicación de esta doctrina debe extenderse, en el caso controvertido, a los supuestos de fallecimiento de la madre, que tenía la guarda del Marcos , con capacidad modificada judicialmente, y sin perjuicio, por descontado, de satisfacer a Marcos la cantidad correspondiente por las necesidades habitacionales del mismo.

En la STSJ Cataluña 42/2017, de 9 de octubre , declaramos que: 'En el caso de que se hubiese atribuido la vivienda en función de la guarda de los hijos menores, el art.

233-24.1 del CCCat dispone que es causa de extinción del uso, la finalización de la guarda, que se produce cuando se alcanza la mayoría de edad. No resulta pues trascendente que los mayores de edad no cuenten con independencia económica, sin perjuicio de que en el caso de que todavía precisen alimentos deba tenerse en cuenta para fijar la cuantía de estos, las necesidades de habitación. En suma, no es preciso en estos casos que la habitación se preste in natura, con una vivienda determinada, que impida desvincular la propiedad de la misma de la crisis familiar...' Por tanto, como hemos expuesto, la finalización de la guarda, incluso por fallecimiento de la madre y designación de tutora a su hermana, comporta la extinción del uso que le fue atribuido a la fallecida por la guarda del hijo, pero no excluye, sino todo lo contrario, que se establezca una prestación sustitutoria por los gastos habitacionales que, en el caso controvertido, quedaron fijados por la sentencia de instancia -no recurrida por el padre- en la suma de 800 euros que hemos de mantener. Ello no obsta a que se siga un proceso de división de la cosa común y que, en su día, pueda percibir una cantidad por la extinción de la mitad del usufructo que heredó de su madre fallecida, lo cual, en su caso y si procede podría ser objeto de modificación de la medida, pero, en el momento actual, tras la extinción del uso del domicilio familiar por el fallecimiento de la madre procede reconocer a Marcos una cantidad de 800 euros por los gastos habitacionales que incrementará la pensión alimenticia de 901,52 actualizada en los términos de la sentencia de 4 de abril de 2002 , sin aminorar de dicha suma la de 330 euros por retribución que percibía por una ocupación laboral que ya no recibe.

Ha de estimarse el recurso de casación, en su integridad.



TERCERO .- Costas. Depósito para recurrir.

No procede la imposición de las costas del recurso extraordinario de infracción procesal y de casación al estimarse ambos recursos, de conformidad con lo dispuesto en los artos. 394 y 398 LEC.

Devolver los depósitos consignados para interponer el recurso de casación y extraordinario de infracción procesal, a tenor de lo establecido en la Disposición adicional 15ª.8 LOPJ .

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: ESTIMAR el recurso extraordinario de infracción procesal y el de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Candida en su calidad de tutota de D. Marcos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) de fecha 28 de junio de 2018 y auto de aclaración, dictada en el Rollo de apelación 382/2018, procediendo a la revocación y declarando: La extinción de la atribución del uso del domicilio familiar de la C/ CALLE000 , de Barcelona, y En sustitución de ese derecho de uso del domicilio familiar, D. Octavio deberá satisfacer a su hijo Marcos como pensión de alimentos además de la suma de 901,52 euros NOVECIENTOS UN EURO CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS) actualizada en los términos de la sentencia de 04/04/2002 , la cantidad de 800 euros (OCHOCIENTOS EUROS) como gastos habitacionales, cantidades que deberán percibirse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la tutora designe al efecto y con las actualizaciones anuales procedentes conforme a las variaciones del IPCCat.

Y todo ello sin especial pronunciamiento en relación con las costas de ambos recursos de casación y extraordinario de infracción procesal y de ambas instancias. Y con devolución de los depósitos constituidos para interponer los recursos de casación y extraordinario de infracción procesal.

Notifíquese la presente resolución a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.