Sentencia CIVIL Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1186/2018 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 7/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

Dª. ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a 8 de enero de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 1186/18, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar, seguidos con el nº 258/14, entre partes, de una como demandados apelantes D. Efrain y Dª. Montserrat, representados por el Procurador D. Javier Romera Galindo y dirigidos por el Letrado D. Enrique Romera Galindo, y de otra como actora apelada la entidad mercantil PORTOCARRERO, SA, representada por la Procuradora Dª. María Alicia de Tapia Aparicio y dirigida por el Letrado D. Ramón Aguilar Recuenco.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 13 de noviembre de 2017, cuyo Fallo dispone:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Tapia Aparicio, en nombre y representación de PORTOCARRERO, S.A., frente a DON Efrain y frente a DOÑA Montserrat, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Romera Galindo y en consecuencia condeno a los demandados a retirar a su costa las obras realizadas (desmontar la estructura metálica, los acristalamientos que la rodean y el suelo elevado que la delimita; se debe demoler la parte de falso techo que discurre por la superficie del soportal adyacente al restaurante de los demandados, los cuartos de instalaciones que invaden los soportales y dejar expeditos los mismos en toda su superficie. Se deben desmontar las instalaciones de aire acondicionado, electricidad, iluminación y gas que discurren por los espacios que no pertenecen al local del restaurante) realizando las actuaciones necesarias para reponer dichas zona al estado anterior a la instalación de las mismas. No se hace especial pronunciamiento en costas.'.

TERCERO.-Contra la referida Sentencia la representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, en el que solicitó la revocación de la misma y, en su lugar, se absuelva a sus patrocinados de los pedimentos contenidos en la demanda con expresa imposición de costas a la contraparte.

CUARTO.-El recurso fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria, que formuló oposición al mismo mediante escrito en el que solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición a los recurrentes de las costas de esta alzada.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7 de enero de 2020.

SEXTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente las pretensiones articuladas en la demanda por la parte actora, quien sobre la base de los dispuesto en la LPH y el CC sobre comunidad en propiedad horizontal, solicitaba la declaración de que los demandados se habían apropiado, sin contar con la autorización de la comunidad de propietarios, de una zona integrada en los elementos comunes de la comunidad y que se condenara a estos realizar las obras necesarias para eliminar el cerramiento que delimita el espacio ocupado. Los demandados se aquietan al pronunciamiento relativo a la demolición de la parte de falso techo que discurre por la superficie del soportal adyacente al restaurante de los demandados, los cuartos de instalaciones que invaden los soportales y dejar expeditos los mismos en toda su superficie, desmontando las instalaciones de aire acondicionado, electricidad, iluminación y gas que discurren por los espacios que no pertenecen al local del restaurante, realizando las actuaciones necesarias para reponer dichas zona al estado anterior a la instalación de las mismas. Por el contrario, los demandados interponen recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida en lo relativo a la condena a retirar a su costa las obras realizadas referente a la estructura metálica, los acristalamientos que la rodean y el suelo elevado que la delimita, por entender que la sentencia incurre error en la apreciación de la prueba y vulneración de los dispuesto en los estatutos d e la Comunidad de Propietarios, normas 1ª y 6ª, letra b). La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

Sentado lo anterior, solo debe ser objeto de análisis la condena a retirar la estructura metálica, acristalamiento y suelo. Para la adecuada resolución de las cuestiones plateadas en esta alzada conviene precisar lo siguiente, que podemos dar por acreditado. La escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución de propiedad horizontal fue otorgada en fecha 1 de junio de 1990. El titulo Constitutivo de la Propiedad Horizontal de la promoción, escritura de división de finca, fue otorgado por la promotora en fecha 24 de abril de 1992, en las normas 1ª y 6ª de los elementos comunes los estatutos detallan de forma expresa cual es el régimen aplicable para el uso y disfrute de los elementos comunes, con el matiz de que determinados elementos comunes están reservados por los estatutos para su uso privativo y exclusivo de ciertos propietarios. En concreto, según dichos estatutos, las zonas porticadas y zonas verde situadas delante del local de los demandados son zonas comunes pero de uso exclusivo de estos y las obras realizadas están amparadas por los estatutos. Dichas obras no requieren de autorización o permiso de los propietarios de los restantes elementos independientes o de la comunidad, y consistirán en todo aquello necesario a los fines que se destine, y en su fachadas abrir y cerrar huecos para puertas, ventanas, vitrinas, escaparates, luz, ventilación o cualquier otro uso, decorarlas y fijar o colocar toldos, marquesinas y rótulos o anuncios de cualquier tipo o naturaleza, incluso luminosos, fijos o intermitentes, siempre que observen las normativas legales vigentes en cada momento para cada caso y que nada de ello afecte a la seguridad ni a la estética general de lo bloques o cuerpos de edificios. Por consiguiente la zona ocupada por el cerramiento es un elemento común, pero tiene atribuido su uso y disfrute exclusivo el propietario del local cuya fachada colinda con estas zonas, las obras ejecutadas no cuentan, pese a no ser necesario, con el permiso de la Comunidad.

SEGUNDO.-Para resolver la cuestión litigiosa partiremos de la consideración de que las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal tienen un carácter general de ' ius cogens' no obstante la libertad de contratación y la obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza y sean conformes a la buena fe al uso y a la Ley, tienen plena aplicación en esta esfera jurídica ( STS 28 de Mayo de 2.012).

Asimismo las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( art. 9 L.P.H.) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( art. 16 L.P.H., en relación con el art. 11 L.P.H. aplicable en estos autos, y el art. 12 L.P.H.; b) como exige expresamente el art. 7 L.P.H., que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario. Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el art. 12 L.P.H. exige la unanimidad de la Junta de Propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación del título constitutivo ( SSTS 22 de Octubre de 2.008, 15 de Diciembre de 2.008, y 17 de Febrero de 2.010). La aplicación de estas normas de necesaria observancia supone la estimación de la demanda, y ello pese a las especiales particularidades del caso que nos ocupa.

Resultaría ocioso reiterar la normativa reflejada en la LPH sobre el titulo constitutivo, los requisitos de su modificación y la consolidada doctrina que considera la cubierta de un edifico elemento común, valga por todas la STS de 12-12-2012: ' Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos y, b) que con dichas obras, como exige expresamente el artículo 7 LPH , no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.'. Los apelantes vuelven a reproducir en esta alzada los argumentos que ya expusieron en la instancia, consistentes en que el uso exclusivo de los pórticos y terraza viene derivado del titulo de adquisición, señalando que estas zonas están atribuidos a los locales para su uso exclusivo, con la posibilidad de hacer las obras de acondicionamiento necesarias sin necesidad de la autorización de la Comunidad de Propietarios Esta sala conoce la doctrina reiterada por nuestro Alto Tribunal, por todas, STS 28-5-2012: ' Las reservas realizadas en el Título Constitutivo de propiedad horizontal son válidas cuando son establecidas por el único propietario del inmueble antes de verificar su venta por espacios independientes, para instrumentar y delimitar ciertas aspectos fundamentales de la misma siempre que no alteren o contradigan el régimen de Propiedad Horizontal, siendo posible dar un uso privativo a un elemento común. Si bien las normas reguladoras de la Propiedad Horizontal tienen un carácter general de 'ius cogens' no obstante la libertad de contratación y la obligatoriedad de los pactos, con todas las consecuencias que de ellos se deriven según su naturaleza y sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, tienen plena aplicación en esta esfera jurídica', por lo tanto es legitimo y esta autorizado realizar reservas de uso de elementos comunes, siempre y cuando estén contempladas en el titulo constitutivo o tengan acceso a el mediante los mecanismo previsto en la LPH.

TERCERO.-Pues bien, la problemática queda centrada en si la obra ejecutada, cerramiento, esta o incluida en los margenes de las normas 1ª y 6º de los estatutos. La sentencia de instancia estima que no, descansando su decisión en los informes periciales y la abundante documental, llegando a la conclusión que el cerramiento queda fuera de las posibles obras de acondicionamiento a realizar, tratándose de facto de una ampliación del local de los demandados, no equiparable a lo ejecutado por el local contiguo. Es por lo que el motivo de impugnación deducido seria la errónea apreciación de la prueba en que a su juicio habría incurrido la sentencia apelada.

En principio conviene puntualizar que, la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La revisión en la alzada del material probatorio obrante en autos permite alcanzar a este Tribunal una conclusión plenamente coincidente con la sentada en la resolución recurrida. El informe pericial es claro y rotundo, se ha ejecutado una estructura metálica, anclada en el suelo y a la estructura de hormigón del porche que rodea el conjunto residencial, se ha incluido dentro del espacio del restaurante El Navío parte del la plaza de acceso publico que los locales comerciales del conjunto residencial tiene hacia el mar. La estructura es de carácter permanente, puesto que la solidez de los materiales con los que esta construida y la complejidad de las instalaciones que le dan servicio hacen inviable catalogarlas de temporales. Se ha cerrado la parte superior mediante un techo de chapa semejante a los utilizados en naves industriales y el suelo se ha elevado sobre el nivel de la plaza. Las obras se han ejecutado con materiales sólidos y duraderos, por lo que queda de manifiesto su carácter permanente. Pretenden los recurrentes equiparar su construcción a la estructura levantada por el establecimiento colindante y las diferencias son clamorosas y evidentes. El toldo y perfiles del local Al Grano no impiden el paso y son fácilmente desmontables, condición que no podemos predicar en la edificación de los recurrentes, por mas que trate de hacerla pasar como desmontable y sencilla, no dudamos que en algún momento se pueda desmontar, lo palmario es que amplia la superficie del local, integrando lo que son zonas comunes de uso exclusivo en el ámbito de su propiedad excluyente, ni la estructura se puede desmontar tampoco el suelo elevado, la comunicación con el resto del local es patente. Lo cierto es que convierte un uso y disfrute pensado para la colocación un toldo y sus mesas en una ampliación de los metros útiles del local, se apropia de hecho de la zona común. Para terminar pugna con la lógica tratar de hacer pasar lo construido como una marquesina, que seria lo mas cercano que autoriza la norma 1ª de los estatutos, acepción que según todos los diccionarios debe ser entendida con dos significados: '1. Cubierta o alero que protege la entrada de algunos edificios, teatros, bares o restaurantes, estaciones de ferrocarril, etc. 2. Construcción cubierta y protegida por los lados que está destinada en las paradas de transportes públicos a proteger a los viajeros que esperan.', ninguna de las dos acoge lo construido o levantado por los demandados, ilustrativamnte apunta el Jueza quo.: ' pero con solo visualizar las fotografías aportadas al proceso por ambas partes, se comprueba que dicha instalación tiene una vocación de permanencia; no está diseñada para ser desmontada a diario y de forma fácil. Por tanto resulta de mayor objetividad en este punto la pericial del Sr. Pelayo. Incluso han resultado muy ilustrativas las fotografías aportadas a instancia de la propia parte demandada en el mismo acto del juicio; si se hace una comparativa entre la terraza del restaurante El Navío con la terraza de la pizzería al grano, se puede comprobar como esta última, cuando el negocio está cerrado, se recoge permitiendo el paso y trasiego de personas por el lugar; a diferencia de lo que ocurre con la terraza de los demandados que se mantiene completamente cerrada en todo su perímetro impidiendo dicho paso precisamente por las características de su estructura y cerramiento.'. Conforme a la doctrina expuesta sobre la valoración de la prueba y la revisión en la instancia, no podemos tachar la valoración de arbitraria o poco razonable, al contrario ha valorado la actividad probatoria desplegada y ha llegado a un resultado que no podemos adjetivar de injustificada o inconsistente. Con relación al ultimo inciso la sala no alcanza a comprender el significado, cuando resulta del todo imposible equiparar lo edificado con la marquesina del local contiguo.

En definitiva la Sala, examinadas las pruebas y vistos los términos en que ha discurrido el debate, no advierte error alguno en el razonamiento seguido en la resolución impugnada y en la conclusión alcanzada, debiendo mantenerse en esta alzada, desestimando el recurso planteado y confirmando íntegramente la sentencia recurrida.

CUARTO.-Por cuanto se ha argumentado el recurso ha de sucumbir, manteniéndose, por tanto, la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en la presente alzada ( art. 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistas las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Roquetas de Mar, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla expresada resolución con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

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