Sentencia CIVIL Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 343/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

DIRECCION004

SENTENCIA: 00007/2020

Modelo: N10250

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:UPAD 924310256 Fax:FAX 924301046

Correo electrónico:audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: FAC

N.I.G.06044 41 1 2019 0000257

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000343 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000100 /2019

Recurrente: Rodolfo, Rodolfo

Procurador: VICTOR ALFARO RAMOS, VICTOR ALFARO RAMOS

Abogado: NURIA GARCIA RODRIGUEZ,

Recurrido: Rocío, MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA JOSE DAVILA MARTIN-SAUCEDA,

Abogado: MANUEL GONZALEZ NARANJO,

SENTENCIA Núm.7/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JESÚS SOUTO HERREROS (PONENTE)

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso civil núm. 343/2019

Divorcio núm. 100/2019

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000

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Mérida, dieciséis de enero de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de procedimiento de divorcio número 100/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 343/2019, siendo parte demandante (apelante) D.ª Rocío, que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora Sra. Dávila Martín-Sauceda y asistida por el letrado Sr. De Miguel Guisado y parte demandada (apelante) D. Rodolfo, que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador Sr. Alfaro Ramos y defendido por la letrada Sra. García Rodríguez.

Interviene el representante del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 en los autos núm. 100/2019 se dictó Sentencia el día 22-VII-2019, cuya parte dispositiva dice así:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio contencioso presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. DÁVILA MARTÍN SAUCEDA en nombre y representación de DOÑA Rocío frente a DON Rodolfo, y, en consecuencia, declaro la disolución del matrimonio por divorcio formado por ambos, quedando definitivamente revocados los consentimientos y poderes que se hubieren otorgado, con todos los pronunciamientos legales a ello inherentes. Asimismo, ESTABLEZCO CON CARÁCTER DEFINITIVO LAS SIGUIENTES MEDIDAS:

1.- La patria potestad sobre los menores será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo estipulado en los artículos 154 y 156 del Código Civil .

2.- Mantengo el sistema de guarda y custodia compartida de los menores Juan Alberto y Juan Enrique, que pasarán 15 días con su progenitora en la vivienda familiar sita en la DIRECCION001, nº NUM000 de DIRECCION000, y 15 días con su padre en la vivienda alquilada en la CALLE000, nº NUM001, de la misma localidad, las cuales deberán mantenerse en condiciones aptas para los pequeños, debiendo disponer cada una de ellas de ropa, productos de higiene y aseo y resto de enseres y utensilios personales precisos para todas las necesidades de los menores, de forma y modo que en los días de intercambios los menores no precisen portar más que lo absolutamente indispensable y no susceptible de duplicación. El periodo a disfrutar se elegirá de común acuerdo entre los progenitores, debiendo desarrollarse de forma alternativa. Si no hubiere acuerdo, comenzará a disfrutar de los 15 días la demandante.

El progenitor a quien corresponda disfrutar de los menores acudirá a recoger previamente al pequeño Juan Enrique al domicilio en que se encuentre (si corresponde a la madre, ésta se trasladará al del padre, y si corresponde al progenitor, a la inversa) y, seguidamente, al menor escolarizado, Juan Alberto, a la salida del colegio, con lo que deberá organizar sus horarios para hacer en unidad de trayecto ambas recogidas. A los quince días (esto es, a los dos viernes siguientes) las entregas se realizarán de igual modo: primero dejará en el domicilio del otro progenitor al pequeño e inmediatamente después llevará a Juan Alberto al colegio. Todo ello a menos que Juan Enrique se encuentre en la guardería o inicie el periodo de pre-escolarización o escolarización en sentido estricto, en cuyo caso los lugares de entrega y recogida serán los del centro educativo que corresponda y con idénticos horarios.

3.- En cuanto a las estancias intersemanales, los menores podrán estar con el otro progenitor los lunes y los miércoles, desde las 17:00 hasta las 19:30 horas en otoño invierno y desde las 18:00 hasta las 20:30 horas, siendo recogidos y entregados en el domicilio del progenitor a quien corresponda el periodo de que se trate, a menos que coincida con alguna de las actividades extraescolares del mayor -o del menor, cuando, en su caso, las comience-, que serán en todo caso respetadas.

Los puentes y días festivos corresponderán al progenitor que se encuentre disfrutando de su periodo, si bien cuando se trate del día del padre y de la madre o de sus cumpleaños respectivos, ambos tendrán recíproco derecho a pasar su día con sus hijos, debiendo recogerlos en los lugares y horarios señalados más arriba para los cambios de periodo, a menos que el día no sea lectivo, en cuyo caso los recogerá en el domicilio que corresponda a las 11:00 de la mañana. En todo caso, serán reintegrados al domicilio que corresponda a las 20:00 horas de la tarde. De existir algún evento familiar como bodas, bautizos, comuniones, cumpleaños..., ese día deberá estar con el progenitor de cuya familia sea dicho evento durante el tiempo que dure la celebración, debiéndolo comunicar al otro progenitor con suficiente antelación.

El día del cumpleaños de los hijos menores corresponderá al progenitor con quien se encuentre, pero el otro tendrá derecho a estar con él un tiempo prudencial y previa comunicación al otro progenitor con suficiente antelación. A falta de acuerdo, ese tiempo prudencial será de tres horas que se establecerán de mutuo acuerdo y, en su defecto, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas de la tarde para el caso del cumpleaños de Juan Enrique, y de 18:00 a 21:00 horas de la tarde para el caso del cumpleaños de Juan Alberto.

4.- En cuanto a las vacaciones de Navidad y de Semana Santa, ambas se dividirán por mitades. Las de Navidad irán desde el día de finalización de las clases, en que los menores serán recogidos en los horarios y lugares establecidos para los intercambios quincenales, hasta el 30 de diciembre a las 17:00 horas, que serán llevados al domicilio del progenitor a quien corresponda disfrutar del segundo periodo, el cual se desarrollará desde ese día y hora hasta el día del inicio de las clases, que serán llevados al domicilio (el pequeño) y colegio (el mayor) a sus respectivos horarios. El periodo a disfrutar se elegirá de común acuerdo entre los progenitores, y a falta del mismo, elegirá la madre los años impares y el padre, los pares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos que irán desde el último día lectivo, en que los menores serán recogidos en idéntico horario y lugar que el anterior, hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas, que serán llevados al domicilio del progenitor a quien corresponda disfrutar del segundo periodo, el cual se desarrollará desde ese día y hora hasta el día del inicio de las clases, que serán llevados al domicilio (el pequeño) y colegio (el mayor) a sus respectivos horarios. El periodo a disfrutar se elegirá de común acuerdo entre los progenitores, y a falta del mismo, elegirá la madre los años impares y el padre, los pares.

Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos que se disfrutarán de forma alternativa y sucesiva por cada progenitor y que irán desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el 30 de junio a las 21:00 horas; desde este día y hora hasta el 16 de julio a las 21:00 horas; desde este día y hora hasta el 31 de julio a las 21:00 horas; desde este día y hora hasta el 16 de agosto a las 21:00 horas; desde este día y hora hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas, y desde este día y hora hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases a las 21:00 horas. El periodo a disfrutar se elegirá de común acuerdo entre ambos progenitores y, en caso de discrepancia, elegirá el padre los años pares y la madre, los impares. Los lugares de entregas y recogidas serán los respectivos domicilios, excepción hecha a los días lectivos, que será el colegio para el mayor y el domicilio que corresponda para el menor.

Durante los anteriores periodos de vacaciones, quedará en suspenso el régimen ordinario quincenal, así como las visitas intersemanales, salvo acuerdo entre las partes.

En todo caso, ambos progenitores deberán facilitar recíprocamente la comunicación por cualquier medio entre los menores y el progenitor que no los tenga en su compañía en el periodo de que se trate, con las solas limitaciones que imponga la lógica y la prudencia para los supuestos de enfermedad, descanso, periodo lectivo, horario de estudio y semejantes.

5.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda que fue conyugal y de su ajuar a la demandante, debiendo continuar ambos cónyuges abonando por mitades las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda, así como el resto de gastos inherentes a la propiedad, incluyendo dentro de los mismos el pago de las cuotas de la comunidad (gastos ordinarios y extraordinarios, como podrían ser las derramas). En cuanto a los gastos derivados del uso y disfrute de la vivienda, los mismos serán asumidos por el cónyuge a cuyo favor ha sido adjudicado dicho uso, esto es, a la demandante.

6.- En concepto de alimentos, el padre ingresará durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a tal efecto designe la demandante la cantidad de 400 euros para cada hijo (un total de 800 euros). Dicha cantidad será anualmente actualizable conforme al IPC o índice que lo sustituya.

7.- En cuanto a los gastos extraordinarios, incluyendo dentro de los mismos los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social ni por ninguna compañía privada con la que pudieran tener contratado un seguro el menor o cualquiera de los progenitores; gafas y tratamientos de ortodoncia; clases particulares y actividades extraescolares; guardería, colegio, instituto; gastos inherentes a la formación que los menores realicen tras la educación secundaria obligatoria (módulos, cursos, ciclos formativos, centro de formación profesional, universidad, etc), incluyendo dentro de los mismos la matrícula, material y libros de estudio, alojamiento y manutención caso de desplazarse fuera de su localidad, serán abonados en un 75% por el progenitor y en un 25% por la madre. Para poder reclamarlos al otro progenitor, el que pretenda acometerlos deberá, con carácter previo y salvo supuestos de urgencia, recabar el consentimiento del obligado al pago por cualquier medio que permita constatarlo, informándole del coste que ello implica junto con la documentación que lo advere. La falta de oposición expresa, en un plazo razonable, habrá de entenderse en tales casos como una autorización implícita.

8.- El demandado deberá abonar a la actora una pensión compensatoria de 550 euros mensuales que deberá ingresar, junto con la pensión de alimentos de sus hijos, en la cuenta que a tal efecto designe la demandante, entre los días 1 y 5 de cada mes, y que será anualmente actualizable conforme al IPC o índice de organismo oficial que lo sustituya. Esta pensión compensatoria subsistirá hasta que la demandante obtenga un empleo y, en todo caso, se reducirá pasados dos años a la cantidad de 300 euros, quedando acotada a 150 euros al quinto año, y desapareciendo pasados los seis años, a menos que se acredite cumplidamente y en virtud de causa suficientemente justificada las razones por las que DOÑA Rocío no ha podido acceder a un empleo retribuido, en cuyo caso, la pensión compensatoria quedará fijada en la cantidad de 150 euros. Asimismo, esta pensión compensatoria se extinguirá cuando concurran cualesquiera otras de las causas legalmente previstas.

No ha lugar al establecimiento de ninguna otra compensación.

Sin imposición de costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación por ambas representaciones.

TERCERO.-Admitidos que fueron los recursos por el Juzgado de instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la Ponencia, señalándose la deliberación y fallo el día 15-I-2020, quedando entonces los autos pendientes para dictar Sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Jesús Souto Herreros.

Fundamentos

I. Recurso de D. Rodolfo

PRIMERO.-El primer motivo del recurso (pensión alimenticia en favor de los hijos menores) se estima. Así, teniendo en cuenta y admitiéndose los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia respecto de la situación de los dos menores (actualmente con siete y casi dos años de edad), el sistema establecido de custodia compartida, que equipara el tiempo que cada progenitor los tendrá en su compañía, y las circunstancias económicas y laborales de ambos progenitores (el demandante, con unos ingresos netos mensuales aproximados de 3.000 euros según sus declaraciones fiscales y de la demandada, sin ingresos por actividades laborales), junto con el resto de las medidas acordadas y los criterios que se aplican por esta Sala a supuestos semejantes, estimamos más adecuado establecer el importe de la pensión que el padre debe aportar, a cada uno de sus hijos, en la cantidad de 200 euros mensuales, con el mismo tiempo y forma de pago e incrementos que se indican en la Sentencia de instancia.

Se trata de un importe adecuado a la actual capacidad económica del padre y a las necesidades de los menores, una vez que han sido valorados los hechos esenciales relativos a las respectivas situaciones personales, laborales, económicas y las necesidades vitales de los menores, de forma tal que así el importe establecido como pensión alimenticia cumple los criterios legales de ser proporcionado al caudal o medios de quien lo da y a las necesidades de quien lo recibe.

Por lo demás, es reiterada la jurisprudencia desde la STS 11-II-2016 (por todas, ATS 24-IV-2019) que declara que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando, como sucede en este caso, exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges.

SEGUNDO.-El segundo motivo (importe y duración de la pensión compensatoria en favor de la demandante) se estima siquiera parcialmente.

La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación (por todas, STS 23-IV-2018).

En lo relativo al límite temporal de la pensión compensatoria es un hecho cierto que este es posible tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016, por lo que la cuestión se contrae a determinarlos criterios que deben servir de pauta a tal fin.

Según reiterada doctrina del TS el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el art. 97 CC, que según la doctrina del TS, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010, de pleno, luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011, 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio (STS 20-VI-2017).

A la vista de las circunstancias personales y laborales establecidas en la Sentencia de instancia (teniendo en cuenta que, esencialmente, las partes se reconocen mutuamente las situaciones económicas y personales, expuestas detalladamente en la Sentencia de instancia, fundamento de Derecho cuarto, y que se dan aquí por reproducidas), estimamos adecuado fijar una limitación temporal para la pensión compensatoria, pues es previsible que la demandante pueda superar en un período de tiempo el desequilibrio económico, pues por su edad, formación, buen estado de salud y experiencia laboral anterior pueda predecirse que no le será difícil rehacer su vida laboral (vid., en tal sentido, SSTS 18 julio 2019, 28/2018, de 18 de enero; 66/2018, de 7 de febrero; 153/2018, de 15 de marzo, entre otras).

Sin embargo, y tal como se recoge en la Sentencia de instancia, resulta que la pensión se establece con carácter indefinido o, al menos ello se haría depender de la simple voluntad de la esposa. Por tanto, ha de suprimirse del apartado 8 de la parte dispositiva el inciso ' a menos que se acredite cumplidamente y en virtud de causa suficientemente justificada las razones por las que DOÑA Rocío no ha podido acceder a un empleo retribuido, en cuyo caso, la pensión compensatoria quedará fijada en la cantidad de 150 euros'.

Como decimos, en ese tiempo el percibo de la pensión en cuantía indicada a la actora le va a permitir rehacer su vida sin ahogos económicos, en consonancia con la previsión de superación del desequilibrio.

II. Recurso de D.ª Rocío

TERCERO.-El primer motivo (exclusión de la custodia compartida) no se estima. Son tienen aquí por enteramente reproducidos los acertados argumentos y conclusiones de la Sentencia de instancia y ello por idénticos motivos a los expuestos en el Fundamento de Derecho anterior respecto a la correcta valoración de la prueba.

Ciertamente, según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores porque es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores.

En los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social fundado en estudios psicológicos que consideran la custodia compartida como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencia del Tribunal Supremo 561/2018, de 10 de octubre). Y es que tal régimen se estima el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos ( sentencia del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio).

Del mismo modo la propia jurisprudencia avala el examen sobrevenido del régimen de custodia y tal parecer, en todo caso, encuentra su fundamento en una realidad incontrovertida, cual es que el solo paso del tiempo supone para los menores un cambio en su madurez y personalidad, cambio que puede justificar un régimen de custodia distinto.

El fin último de la norma es la elección del régimen de custodia más favorable para el menor ( sentencia del Tribunal Supremo 348/2018, de 7 de junio). Toda decisión sobre guarda y custodia pasa siempre por el interés superior del menor: lo que mejor convenga al hijo.

Y ello aun entendiendo que el sistema de custodia compartida no tiene por qué conllevar un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores ( STS 13-11-2018) y, añadimos nosotros, con las demás circunstancias personales y sociales que concurran (edad de los menores, domicilio de los progenitores, necesidades escolares, etc.).

En tal sentido, la Sentencia de instancia valora todas estas circunstancias y establece razonada y razonablemente un sistema igualitario de tiempos de permanencia, esto es, de responsabilidad, de ambos progenitores, y que aquí, como decimos, se confirma.

CUARTO.-El segundo motivo de apelación (contribución a las cargas del matrimonio ex art. 1438 CC) se estima.

Conforme recoge la Sentencia de instancia 'solicita la demandante la fijación a cargo del actor de una indemnización por importe de 53.200 euros, que resultan de atender a las últimas percepciones que DOÑA Rocío cobró de la mercantil DIRECCION002 durante el último periodo de tiempo en que desempeñó una actividad laboral retribuida, esto es, del 1 de abril al 9 de diciembre de 2016. Durante esos ocho meses, la demandante cobraba unos 1400 euros mensuales (doc. 18 de la demanda) lo que multiplicado por el periodo de tiempo en que la actora se ha dedicado a la casa y a los hijos (seis años y cuatro meses) arroja un cómputo total de 106.400 euros. Como quiera que ambos cónyuges deben contribuir al levantamiento de las cargas, será la mitad de dicho importe la que el demandado deberá abonarle en compensación al tiempo que trabajó para el hogar y la familia'.

Establece la Sentencia de instancia los siguientes hechos, que se admiten: 'DOÑA Rocío y DON Rodolfo contrajeron matrimonio canónico el 17 de noviembre de 2007. Como la propia demandante indica, al momento de contraer matrimonio DOÑA Rocío se encontraba trabajando en la empresa DIRECCION002; trabajo que desempeñó hasta el 29 de octubre de 2010. Posteriormente, desde el 2 de noviembre de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2011, prestó sus servicios para la mercantil DIRECCION003., donde dejó de trabajar tras quedarse embarazada de su primer hijo, Juan Alberto, que nació NUM002 de 2012. A partir de ahí, es lo cierto que la actora tuvo una dedicación plena al cuidado de su hijo y del hogar hasta que Juan Alberto alcanzó la edad de escolarización, momento en que DOÑA Rocío volvió nuevamente a realizar una actividad laboral retribuida fuera del hogar para el empresa DIRECCION002 (del 1 de abril de 2016 al 9 de diciembre de 2016), pasando nuevamente a emplearse en el hogar y en el cuidado de su otro hijo, que nació el NUM003 de 2017, lo que se ha mantenido así hasta la actualidad. Es decir, DOÑA Rocío ha alternado durante toda la vida del matrimonio periodos de trabajo para el hogar con periodos de trabajo fuera de la casa (...) en el caso de autos, en que, DOÑA Rocío ha estado empleada fuera del hogar más de la mitad del tiempo de duración del matrimonio'

Pues bien, consideramos, atendiendo al criterio de la recurrente, que se ha efectuado una interpretación claramente restrictiva del art. 1438 CC.

Es reiterada la jurisprudencia del TS que establece, al interpretar este precepto que: 'Esta norma contiene en realidad tres reglas coordinadas y que hay que tener en cuenta de forma conjunta en el momento de decidir en este tipo de asuntos: 1.ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir. 2.ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del art. 32 CE . 3.ª Regla: el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen'.( SSTS 14 julio 2011, rec. 1691/2008, 31 enero 2014, rec. 2535/2011)

De acuerdo con esta doctrina del TS: 'Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1.º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2.º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico... Se sienta la siguiente doctrina jurisprudencial: El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge»( STS 11 diciembre 2015, rec. 1722/2014)

Y en la STS de 26 marzo 2015 se afirma: «Es cierto que el derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, (solo con el trabajo realizado para la casa), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen, STS 14 de julio 2011 .»

En fin, en la STS 20 de febrero 2018, rec 1164/2017 se dice: « Esta sala ha declarado, en relación con ello en sentencia 678/2015, de 17 de noviembre . Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente'.

Pues bien, el artículo 1.438 del Código Civil regula una prestación económica que tiene su fundamento en una previa contribución en especie al levantamiento de las cargas familiares, específicamente reguladas en el régimen económico de separación de bienes, que parece destinada a corregir de forma equitativa los posibles desequilibrios que puede determinar este régimen económico especialmente para el cónyuge carente de actividad laboral que ha centrado su dedicación en el cuidado de los hijos y del hogar familiar, estimando esta aportación pasada como una prestación susceptible de cuantificación económica que ostenta un valor estimable al tiempo de proceder a la liquidación del régimen económico de separación.

El último inciso del artículo 1438 CC establece la valoración del trabajo en el hogar a efectos de computar la contribución a las cargas del matrimonio, lo cual se hará por acuerdo o por resolución judicial. Se está pensando sin duda en aquel que no trabaja fuera de casa y por tanto no percibe ningún salario.

Es por ello que han de tenerse en cuenta y distinguirse los períodos en que la demandante ha trabajado fuera del domicilio familiar y otros en que no lo ha hecho y, por tanto, conceder indemnización por los períodos en que trabajó exclusivamente en casa.

La cuantía puede obtenerse a tenor del sueldo que recibiría si en lugar de dicho trabajo doméstico hubiera trabajado fuera del hogar familiar, siendo que los criterios de la demandante son aceptables, equivaliendo a la mitad del sueldo que percibía en su último trabajo aplicados a los seis años y cuatro meses que se dedicó en exclusiva a trabajar en el hogar, en total, 53.200 euros (1/2 de 1400 euros x 76 meses), siendo también equivalente aproximadamente al sueldo que recibiría una tercera persona que hubiera tenido que prestar dicho trabajo doméstico.

III. Común

QUINTO.-Costas procesales.- No ha lugar a realizar especial imposición de costas de esta alzada, dada la estimación parcial de ambos recursos.

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación formulados contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de DIRECCION000 de fecha 22-VII-2019 (autos 100/2019), y en tal sentido:

a) la pensión alimenticia en favor de los hijos menores se establece en la cantidad de 200 euros, a cada uno;

b) del apartado 8 de la parte dispositiva, se suprime el inciso ' a menos que se acredite cumplidamente y en virtud de causa suficientemente justificada las razones por las que DOÑA Rocío no ha podido acceder a un empleo retribuido, en cuyo caso, la pensión compensatoria quedará fijada en la cantidad de 150 euros';y

c) se condena al demandado a abonar a la actora la cantidad de 53.200 euros.

Se confirma íntegramente el resto de la sentencia de instancia, sin que haya lugar a imponer a ninguna de las partes las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-