Sentencia CIVIL Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 723/2018 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 723 de 2.018
Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló
Juicio Ordinario número 133 de 2.017
SENTENCIA NÚM. 7 de 2.020
Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
Presidente:
Don ENRIQUE-EMILIO VIVES REUS
Magistrada:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrada Suplente:
Doña MERCEDES BENGOCHEA ESCRIBANO
En la Ciudad de Castelló, a diez de enero de dos mil veinte.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con el Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.
referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la
Sentencia dictada el día cuatro de diciembre de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado
de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número
133 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Jose Luis , representado/a por el/a Procurador/a D/
ª. Eva María Pesudo Arenós y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Andrés Romualdo Gil Morón, y como
apelado, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (antes Catalunya Banc, S.A. y Caixa D'Estalvis de Catalunya),
representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Pascual Llorens Cubedo y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Oscar
Carod Segarra.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique-Emilio Vives Reus.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Beatriz Avilés Diaz en nombre y representación de Jose Luis y absuelvo a BBVA, S.A. de las pretensiones esgrimidas en su contra.

Con imposición de costas a la parte demandante.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Jose Luis , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia declarando la nulidad de la cláusulas indicadas en el cuerpo del escrito de recurso, así como la nulidad del despacho de la ejecución acordada por el Juzgado de instancia, disponiendo la nulidad de los asientos registrales practicados en virtud de la misma y su cancelación, todo ello con imposición de costas de la alzada a la parte demandada.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 29 de noviembre de 2018 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 14 de mayo de 2019 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 13 de junio de 2019. Por Providencia de fecha 16 de septiembre de 2019 se acordó la suspensión del plazo para dictar resolución, a fin de que se remitiera el procedimiento de Ejecución Hipotecaria n.º 304/2014. Y por Providencia de fecha 4 de octubre de 2019 se levantó la suspensión acordada y se señaló nuevamente para la deliberación y votación del recurso el día 14 de octubre de 2019, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Jose Luis se presentó el 26 de enero de 2.017, demanda de juicio ordinario contra las entidades 'Caixa D'Estalvis de Catalunya', 'Catalunya Banc, S.A.' y 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.', solicitando en el suplico: 1º.- 'Resuelva la ineficacia de la documental aportada con la demanda que dio origen a la Ejecución Hipotecaria por no contener ningún título ejecutivo, proveyendo, en consecuencia, la nulidad de todo lo actuado en esa causa desde la presentación de la demanda al no haberse respetado las restricciones y requisitos que la norma exige concurran en el título para que pueda despacharse ejecución en base a él ninguna ejecución hipotecaria' (sic). 2º.- La nulidad de todos los asientos registrales que tengan su origen o justificación en el procedimiento hipotecario que se ha tramitado sin que concurran las circunstancias legales necesarias, acordando remitir oportuno mandamiento al Sr. Registrador para la eficacia de lo resuelto.- 3º Subsidiariamente, para el supuesto de que la finca resulte irreivindicable por haber sido transmitida a tercero de buena fe o por cualquier otro motivo, se condene solidariamente a las demandadas a abonar al actor la suma de 41.841,48 euros, importe del que deberá descontarse la carga hipotecaria conforme constaba en el Registro antes del despacho de ejecución.

Se fundamenta la pretensión de la parte actora en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El 6 de febrero de 2.014, 'Catalunya Banc, S.A.' instó ejecución hipotecaria contra el hoy demandante D. Jose Luis . La ejecución fue despachada por auto de fecha 4 de abril de 2.014, dictado por el juzgado de Primer Instancia n.º 9 de Castelló, en el proceso de ejecución hipotecaria n.º 304/2.014. El demandado en aquél proceso de ejecución, y hoy demandante, intentó que el juzgado entrara a estudiar y resolver las incidencias que afectan al título sin que llegara a pronunciarse en ningún caso, relegando la defensa de todos ellos a la acción del artículo 698 de la LEC., por lo que se insta la presente demanda de nulidad de ejecución despachada al concurrir la nulidad del título y otros defectos materiales y formales. 1º.- En la escritura de préstamo hipotecario constan las siguientes cláusulas abusivas: Anatocismo; Comisión de apertura; Comisión de reclamación de cuotas, intereses y amortizaciones impagadas; Intereses moratorios; Gastos a cargo del deudor; Vencimiento anticipado; Renuncia a la notificación de la cesión del crédito. 2º.- La cantidad reclamada no se ajusta a derecho, al no haber acreditado cuáles son los tipos de interés variable aplicable a cada uno de los tramos del préstamo. 3º.- La documentación aportada incumple los requisitos legales para poder despachar ejecución, ya que el título no es primera copia de la escritura librada con carácter ejecutivo y no consta inscrita la garantía hipotecaria a favor de la entidad ejecutante.

Por la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., como sucesora por fusión por absorción de 'Catalunya Banc, S.A.' se contestó a la demanda oponiéndose a la pretensión de la actora solicitando se desestimara la demanda, lo que fundamenta en los siguientes motivos: 1º.- Excepción de cosa juzgada, ya que el fundamento de la demanda interpuesta pretende la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria por los mismos motivos de oposición que fueron esgrimidos y enjuiciados en la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria n.º 1.494/2.014 seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Castelló. Los motivos de oposición formulados en aquel proceso por el hoy demandante fueron desestimados por el Auto de fecha 23 de Marzo de 2.015, dictado por el Juzgado de Primera Instancia, confirmado por el auto dictado por la Sección Tercera de Castelló el 15 de septiembre de 2.015. Resulta improcedente la petición subsidiaria de condena dineraria por importe de 41.841,48 euros cuando el demandante no ha pagado la deuda reclamada.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda e impuso las costas al demandante al apreciar la excepción de cosa juzgada.

Contra la referida sentencia interpone recurso de apelación el demandante solicitando su revocación y, en su lugar, se declare a nulidad de las cláusulas indicadas en el escrito de interposición del recurso, así como la nulidad de despacho de ejecución acordada por el Juzgado de primera instancia n.º 9 de Castelló, disponiendo la nulidad de los asientos registrales practicados en virtud de la misma y su cancelación.



SEGUNDO.- La parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia recurrida que aprecia la excepción de cosa juzgada material.

Argumenta la parte recurrente que en el anterior proceso de ejecución hipotecaria se alegaron motivos de oposición, relativos al carácter abusivo de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario que no fueron resueltas en sede de oposición a la ejecución, al razonar dichas resoluciones judiciales que no constituían el fundamento de la ejecución, por lo que no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada sobre dichos motivos de oposición que no fueron resueltos en el anterior proceso.

El recurso se desestima por lo que seguidamente se pasa a exponer.

En el suplico del escrito de demanda lo que solicita la parte actora es que se declare la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria como consecuencia de la nulidad del título de ejecución aportado al escrito de la demanda de ejecución hipotecaria.

La parte actora está delimitando, como causa de pedir, su pretensión de nulidad del anterior proceso de ejecución en que el título de ejecución aportado al citado proceso carecía de fuerza ejecutiva por dos motivos; primero, porque la primera copia de la escritura de préstamo hipotecario había sido expedida sin carácter ejecutivo, y segundo, no estar inscrita la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad a favor de la entidad ejecutante.

Por tanto esas dos cuestiones son las que únicamente deben ser examinados en el presente proceso, sin que guarden relación alguna con el pedimento de la demanda la supuesta nulidad de determinadas cláusulas del contrato de préstamo por el supuesto carácter abusivo de las mismas, que se alegan en el escrito de demanda, de las que no se solicita en el suplico una expresa declaración de nulidad, ni se relacionan las mismas con la pretendida nulidad del anterior proceso de ejecución hipotecaria.

Por lo que respecta a la primera de las cuestiones, relativa a la falta de fuerza ejecutiva de la escritura de préstamo hipotecario por haber sido expedida la primera copia de la escritura sin carácter ejecutivo, se trata de una cuestión que no fue planteada en el anterior proceso de ejecución ante el Juzgado de primera instancia, y que alegada en el escrito de interposición del recurso fue desestimada por la Audiencia Provincial por tratarse de una cuestión nueva. A mayor abundamiento, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 685.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles a favor de una entidad que pueda emitir cédulas hipotecarias, bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, completándose dicha certificación con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca. En el presente caso consta unida a los autos del proceso de ejecución dicha certificación registral, en la que se hizo constar asimismo que la hipoteca se había inscrito a favor de la entonces ejecutante 'Catalunya Banc, S.A.' En cuanto a la falta de inscripción de la garantía real a favor de la ejecutante 'Catalunya Banc, S.A.' en el anterior proceso, dicha omisión fue subsanada en el desarrollo del proceso de ejecución, inscribiéndose dicha garantía real a favor de la ejecutante el 5 de junio de 2.014, por lo que el Auto dictado por el Juzgado de primera instancia dio por subsanado dicha omisión en el Auto que desestimó la oposición la ejecución. Recurrido en apelación el citado auto por el hoy demandante, fue confirmado por el auto dictado por esta Audiencia, por lo que habiendo sido resuelta en el anterior proceso de ejecución es de apreciar la excepción de cosa juzgada.

Sin que pueda compartirse la argumentación de la parte apelante de que no era posible dicha subsanación, por cuanto como esta Sala ha venido declarando, de conformidad con la doctrina jurisprudencial ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 1.989), y doctrina emanada de la Dirección General de los Registros y del Notariado en su resolución de fecha 9 de octubre de 2.014, la falta de inscripción registral de la cesión del crédito hipotecario constituye un defecto subsanable en cualquier momento del proceso de ejecución hipotecaria.

Los defectos formales del título en un proceso de ejecución hipotecaria pueden ser esgrimidos por la parte ejecutada al oponerse al despacho de ejecución, como así ha declarado la sentencia n.º 49/2.016, de 14 de marzo de 2.016, dictada por la Sala Segunda el Tribunal Constitucional.

En consecuencia, si no alegó todos los defectos formales en el anterior proceso y los que puso de manifiesto fueron resueltos tanto por el Juzgado como por la Audiencia, es incuestionable que opera la excepción de cosa juzgada, sin que pueda en este proceso declarativo fundamentar la nulidad del proceso de ejecución en los defectos formales del título aportado.

Las sentencias de la Sala de lo Civil n.º 462/2.014, de fecha 24 de noviembre de 2.014 y la nº 526/2.017, de fecha 27 de septiembre de 2.017, declaran que procede estimar la excepción de cosa juzgada en el proceso declarativo posterior al proceso de ejecución, si las causas de oposición eran oponibles en el proceso de ejecución y no se opusieron por la parte ejecutada o si opuestas fueron debidamente resueltas, como así sucedió en el presente caso.

Como anteriormente se ha expuesto, la parte actora en su escrito de demanda y en el escrito de interposición del recurso de apelación hace referencia al carácter abusivo de determinadas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario. Sin embargo, la parte actora no fundamenta su pretensión de nulidad del anterior proceso de ejecución en la existencia de dichas cláusulas abusivas. Además, la apreciación del carácter abusivo de las citadas cláusulas no daría lugar a la nulidad del título de ejecución, sino a la reducción de la cantidad reclamada en la demanda de ejecución.

En el proceso de ejecución hipotecaria la parte ejecutada, hoy apelante, pudo oponer, y así lo hizo, el carácter abusivo de las cláusulas del contrato, haciendo referencia a la cláusula de vencimiento anticipado, la que establece los intereses de demora y la comisión de reclamación de impagados. Dicho motivo de oposición fue desestimado por el Juzgado, resolución que fue confirmada por la Audiencia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia, no puede en este proceso declarativo la parte apelante alegar el carácter abusivo de las citadas cláusulas, cuando ya fueron resueltas, y las que no esgrimió en el proceso de ejecución, pudiendo haberlo hecho, no puede ahora en este proceso pretender se declare la nulidad, al afectarle la cosa juzgada.

Bien es cierto que la cláusula de comisión por impagos de recibos fue apreciada su nulidad por el Auto dictado por el Juzgado de primera instancia en el proceso de ejecución. No obstante, dicha resolución no hizo pronunciamiento al efecto por cuanto la parte ejecutante no reclamaba cantidad alguna por la citada cláusula, por lo que no constituyendo el fundamento de la ejecución resultaba superflua su alegación en aquél proceso.

En consecuencia, no puede declararse la nulidad del anterior proceso de ejecución hipotecaria como pretende la parte actora apelante.

Las anteriores consideraciones conducen a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus propios fundamentos, los cuales se dan aquí por reproducidos.



TERCERO.- En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Jose Luis , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Castelló en fecha cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 133 de 2.017, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente Sentencia, contra la que cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional y, una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.