Sentencia CIVIL Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 262/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00007/2020
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2018 0005532
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000262 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000700 /2018
Recurrente: Zulima , Zulima
Procurador: SUSANA MARTINEZ ANTON,
Abogado: CARLOS GARCÍA ALONSO,
Recurrido: Marino
Procurador: LAURA FERNANDEZ FERNANDEZ
Abogado: JOSE CARLOS SALGADO RAMON
SENTENCIA NUM. 7/2020
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a diez de enero de 2020.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 700/2018, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 262/2019, en los que aparece como parte apelante, Dª

Zulima , representada por la Procuradora Dª. Susana Martínez Antón, asistida por el Abogado D. Carlos García
Alonso, y como parte apelada, D. Marino , representado por la Procuradora Dª. Laura Fernández Fernández,
asistido por el Abogado D. José Carlos Salgado Ramon, sobre medidas personales y patrimoniales, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 18 diciembre de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Laura Fernández Fernández en nombre y representación de DON Marino contra DOÑA Zulima , debo declarar y declaro la disolución del matrimonio formado por ambos litigantes, por divorcio, con los efectos legales inherentes a este pronunciamiento, adoptándose específicamente las siguientes medidas: 1ª. Se atribuye a Doña Zulima el uso de la vivienda que ha sido domicilio conyugal sito en el nº NUM004 de la CALLE000 de la localidad de San Andrés del Rabanedo ( León ), así como el mobiliario y enseres existentes en ella, debiendo la esposa en su caso correr con los gastos derivados del uso del citado inmueble durante el tiempo que disponga de dicho uso exclusivo, incluidos los gastos de comunidad, en su caso, mientras que serán satisfechos por ambos cónyuges por mitad los gastos que se devenguen por el inmueble y estén directamente relacionados con su propiedad ( IBI, seguros, etc. ), así como la carga hipotecaria que la grava.

2ª. No procede establecer pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Luis Pablo .

3ª. No se valora la procedencia de establecer pensión compensatoria a favor de Doña Zulima .

No se hace declaración en materia de costas.'

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 7 de enero.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Antecedentes.

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Familia de León se dictó Sentencia, con fecha 18 de diciembre de 2018, que declara el divorcio de D. Marino y de Dª Zulima y se establecen las pertinentes medidas personales y patrimoniales derivadas de aquella.

Confo rmes ambos cónyuges con el divorcio acordado, discrepa, no obstante, la esposa de la sentencia recurrida, en los siguientes extremos: a) en cuanto a la negativa a establecer pensión compensatoria en favor de la esposa.

b) en cuanto a la negativa a establecer pensión de alimentos en favor del hijo, Luis Pablo , mayor de edad, pero aquejado de una discapacidad del 72%.

El Sr. Marino se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. -Pensión Compensatoria.

El primer motivo de recurso lo es por ausencia de pronunciamiento en la sentencia recurrida respecto de la pensión compensatoria solicitada por la demandada, Dª. Zulima , por considerar el juzgador de instancia que no procedía entrar a valorar la medida relativa a la pensión compensatoria ni efectuar en consecuencia pronunciamiento alguno en cuanto a la misma al no haberse planteado reconvención y no haberse introducido por la parte actora en la demanda esta medida ni siquiera en sentido negativo.

Resul ta incuestionable - y en esto compartimos el criterio del juzgador de instancia- que la Pensión Compensatoria constituye una Medida Definitiva que no puede acordarse de oficio por el Órgano Jurisdiccional, sino que la oportunidad de su adopción y el señalamiento de su cuantía tiene que ser expresamente solicitado por el cónyuge litigante a quien convenga a su derecho, bien en forma de Demanda, o bien interponiendo, de manera expresa, Demanda Reconvencional, de cuya necesidad solo podría prescindirse, si la parte actora hubiera introducido en el Proceso (en el debate del Proceso) tal cuestión en la Demanda.

El art. 770-2ª LEC dispone que la reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y que el actor dispondrá de diez días para contestarla, precepto que se ha de poner en relación con el art. 406 de la Ley donde se regula el contenido y forma de la reconvención, no permitiendo la llamada reconvención implícita, lo que lleva al Juez de Instancia a no aceptar la petición. Pero en el presente caso, la que se formula no es implícita, sino explícita, la esposa demandada no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor. Cierto es que tal petición no se ajusta estrictamente a las normas generales del art.

406 en relación con el 399, pero el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar la petición referida.

Entiende por ello este Tribunal que la petición ha de ser atendida pues, aunque es cierto que, de la petición reconvencional, al ser explícita, se debió dar traslado a la otra parte para que la contestara, su falta no supone una transgresión de las garantías procesales pues era la parte quien, en su caso, debió solicitar la subsanación de la falta, no habiéndolo hecho. Y lo cierto asimismo es que la concesión o no de pensión compensatoria ha sido objeto de debate, sin que haya generado indefensión alguna al demandante inicial . Tal cuestión fue objeto de discusión en el acto de la vista, con plenas garantías de contradicción y defensa para el actor, sin merma o impedimento alguno para el Sr. Marino . También tanto la prueba documental aportada por las partes como el interrogatorio de las mismas van precisamente dirigidas a acreditar la concurrencia o no de las circunstancias precisas para la fijación tanto de una pensión compensatoria en favor de la esposa como la de alimentos solicitada para el hijo mayor, Luis Pablo , que adolece de una discapacidad.

Dicho lo anterior es de señalar que presupuesto necesario para que surja el derecho a la pensión compensatoria, según dispone el art. 97 del Código Civil , es que la ruptura matrimonial produzca un desequilibrio económico en la posición de uno de los cónyuges en relación con la del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

El art. 97 CC dispone que: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

º5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial o en el convenio regulador formalizado ante el Secretario judicial o el Notario se fijarán la periodicidad, la forma de pago, las bases para actualizar la pensión, la duración o el momento de cese y las garantías para su efectividad'.

La STS de 16 de Julio del 2013 declara que: 'El artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero .

La pensión compensatoria -declara- 'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Esta doctrina se ha aplicado en las sentencias posteriores 856/2011, de 24 noviembre , 720 /2011, de 19 octubre , 719 /2012, de 16 de noviembre y 335 /2012, de 17 de mayo 2013 '.

Y la STS de 21 de noviembre de 2008 declara que: 'El art. 97 CC dispone que 'el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...'. Del precepto se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no es la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión, aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluto entre dos patrimonios'.

En este mismo sentido se pronuncia la STS 24 de mayo de 2018 al declarar que : '[...] 'La pensión compensatoria por su configuración legal y jurisprudencial no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...' ( sentencias 178/2014, de 26 de marzo ; 749/2012, de 4 de diciembre ; 55/2016, de 11 de febrero )' El desequilibrio existente en el momento del divorcio resulta, en este caso, patente. La esposa, durante el matrimonio, que ha durado 41 años (el matrimonio se contrajo el 8 de diciembre de 1977), se ha dedicado al cuidado de la familia y de los dos hijos del matrimonio y aun actualmente continúa cuidando del hijo mayor de edad, Luis Pablo , aquejado de una minusvalia del 72% y que vive en su compañía en el que fuera domicilio familiar, por lo que los únicos ingresos fijos con los que ha contado la familia han sido los provenientes del trabajo del esposo, por lo que resulta procedente fijar una pensión compensatoria a favor de la esposa.

En cuanto a la cuantía de la pensión, han de tenerse en cuenta las circunstancias siguientes: a) los cónyuges contrajeron matrimonio el 8 de diciembre de 1977; b) la esposa nació el NUM005 de 1956, contando, pues, en la actualidad con sesenta y tres años de edad; c) el matrimonio ha tenido dos hijos, ya mayores de edad, Sacramento (nacida el NUM006 de 1978) y Luis Pablo (nacido el NUM007 de 1980), continuando este último en el domicilio familiar al cuidado de la madre al estar aquejado de una minusvalía del 72%, a consecuencia de las secuelas que le quedaron de un grave accidente de tráfico que tuvo en el año 1998; d) la esposa no ha trabajado constante el matrimonio, durante el que ha estado dedicada a la familia, y tampoco lo había hecho antes, y siempre ha sido dependiente económicamente del esposo; e) a la Sra. Zulima se le realizó con fecha 25.05.16 una artroscopia en rodilla izquierda, habiendo manifestado la misma en el acto del juicio que no se puede arrodillar, ni inclinar; f) el Sr. Marino se encuentra jubilado y percibe una pensión por importe de 850 € mensuales; g) ambos cónyuges son propietarios, con carácter ganancial, de un local sito en Trobajo del Camino (León), Avda. Párroco pablo Diez, numero 119, bajo, que tienen arrendado y por el que perciben una renta de 325 euros mensuales; h) la Sra. Zulima percibe la cantidad de 365 € al mes en concepto de ayuda por hijo a cargo; y i) el uso de la vivienda familiar, sito en el nº NUM004 de la CALLE000 de la localidad de San Andrés del Rabanedo ( León), copropiedad de ambos cónyuges, gravado con una hipoteca, con vencimiento al 1 de febrero de 2033, por la que se satisface una cuota de amortización mensual de 250,79 euros, ha sido atribuido a la esposa, debiendo la misma en su caso correr con los gastos derivados del uso del citado inmueble durante el tiempo que disponga de dicho uso exclusivo, incluidos los gastos de comunidad, en su caso, mientras que serán satisfechos por ambos cónyuges por mitad los gastos que se devenguen por el inmueble y estén directamente relacionados con su propiedad ( IBI, seguros, etc. ), así como la carga hipotecaria que la grava. .

Pues bien, teniendo en cuenta la disponibilidad económica del esposo, y los ingresos por parte de la esposa, que se concretan a la parte que le corresponde en la renta del local y la ayuda por hijo a cargo, habida cuenta la duración del matrimonio, la dedicación pasada de la esposa a la familia y la que continua prestando al hijo Luis Pablo , la edad de la misma, su precario estado de salud, y las escasas probabilidades de que pueda acceder a un empleo, la cuantía de la pensión ha de ser fijada en la suma de ciento veinticinco euros mensuales (125,00 €), la que será actualizada anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. publicadas por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Finalmente, y en cuanto al carácter indefinido o limitado de la pensión es de señalar que la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , que había originado una jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, fue finalmente admitida en la STS de 10 de febrero de 2005 .

Final mente la Ley 15/2005, de 8 de Julio por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, acogiendo el criterio mayoritario favorable a la temporalización de la pensión, en determinadas circunstancias, expresado en la sentencia referida del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 y resoluciones de las Audiencias Provinciales, modifica el artículo 97 del Código Civil , que queda redactado en los siguientes términos: 'El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia'.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que la denominada pensión compensatoria, regulada en el artículo 97 del Código Civil , se configura como la prestación que ha de satisfacer uno de los cónyuges al otro, tras la separación o el divorcio, para compensarle por el desequilibrio económico experimentado como consecuencia de la crisis matrimonial, por lo que, y como dice la expresada STS de 10 de febrero de 2005 , la posibilidad de establecer una duración limitada para la pensión compensatoria del art. 97 CC , viene aunada a 'que cumpla la función reequilibradora por concurrir presupuestos conocidos que acrediten una base real para dicha limitación temporal', a los que se ha referido previamente al señalar que: 'Los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria son numerosos, y de imposible enumeración.

Entre los más destacados, y, sin ánimo exhaustivo, cabe citar: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión 'ex ante' de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado 'futurismo o adivinación'. El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección'.

En el presente caso es de tener en cuenta la edad de la beneficiaria, en la actualidad cuenta con 63 años; la duración del vínculo matrimonial, la dedicación de la esposa durante este tiempo al cuidado de la familia y de los hijos; la ausencia de cualificación profesional de la misma y carencia de toda experiencia laboral, y su actual estado de salud, todo lo cual hace muy difícil que la beneficiaria pueda rehacer su vida e incorporarse, a corto o medio plazo, a la vida laboral, en términos tales que le permitan obtener unos ingresos regulares y suficientes, supliendo así en un plazo razonable el desequilibrio causante por la ruptura, todo lo cual determina que se considera procedente establecer la pensión sin límite temporal alguno.

Por lo expuesto el motivo de recurso debe ser estimado en el sentido indicado.

TE RCERO. - Pensión de Alimentos.

En lo que respecta a los alimentos solicitados para el hijo mayor de edad, Luis Pablo , que continúa conviviendo con la madre en el domicilio familiar y al cuidado de esta, no se aprecia la concurrencia de la necesidad, en los términos reconocidos por los art. 142 y 146 del CC . El expresado hijo ingresa el importe de 600 € mensuales derivados del alquiler de una vivienda de su propiedad y que fue adquirida con el importe de la indemnización recibida por el accidente que sufrió cuando tenía diecisiete años y a consecuencia del cual se encuentra en la situación que conllevó el reconocimiento de sus minusvalía o discapacidad. Por otra parte, la madre también percibe la cantidad de 365 € en concepto de ayuda por hijo a cargo. No se acredita que el expresado hijo tenga gastos extraordinarios. El Sr. Marino cuenta como ingresos con el importe de la pensión que percibe (850 €), y la mitad de la renta del local propiedad del matrimonio, que asciende a 325 €, y aunque no acredita gastos de vivienda, debe satisfacer la mitad de la cuota de amortización de la hipoteca que grava la que fuera vivienda familiar, cuyo uso se ha tribuido a la esposa, que asciende a 250,79 euros al mes, y la pensión compensatoria fijada a su cargo y en favor de la esposa, que asciende a 125 € al mes, por lo que, en definitiva, a la vista de las circunstancias expuestas no se estima procedente establecer cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, en tanto mantenga los ingresos derivados del alquiler de la vivienda.

CU ARTO. -Costas Procesales.

No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398.2 LEC).

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Doña Zulima contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018 dictada por el Ilmo. Sra.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Familia de León, en el Procedimiento de Divorcio Contencioso seguido con el nº 700/18 , debemos de revocar y revocamos en parte dicha resolución, acordando fijar una pensión compensatoria por importe de 125,00 euros que el Sr. Luis Pablo debe abonar mensualmente a la Sra. Zulima actualizable anualmente conforme a las variaciones del I.P.C. publicadas por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, todo ello sin que proceda hacer condena en relación a las costas de esta alzada devengadas por dicho recurso.

Se acuerda devolver a la apelante el depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.