Sentencia CIVIL Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 390/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0207134

Recurso de Apelación 390/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1335/2015

APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

APELADO:D./Dña. Alejo y otros 127

PROCURADOR D./Dña. MARIA ELVIRA ENCINAS LORENTE

SENTENCIA Nº 7/2020

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR.PRESIDENTE:

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente D. LUIS PUENTE DE PINEDO

En Madrid, a diez de enero de dos mil veinte. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Aurelio y otros, representados por la Procuradora Dª Elvira Encinas Lorente y asistidos de la Letrada Dª. Minerva Sánchez Oco, y de otra, como demandado-apelado BANCO POPULAR, ahora BANCO SANTANDER S.A., representado por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez y asistido del Letrado D. Manuel Muñoz García-Liñan.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 14, de Madrid, en fecha veintiséis de marzo de dos mil diecinueve, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª ELVIRA

ENCINAS LORENTE en nombre de D. Aurelio y

otros 108 demandantes contra BANCO POPULAR ESPAÑOL , S.A :

1 .- Debo condenar y condeno a esta demandada, a que pague a esta

parte demandante, las siguientes cantidades más intereses legales desde la fecha

en la que cada una de ellos aportó su dinero a la cooperativa de viviendas

MIRALNORTE SOCIEDAD COOPERATIVA:

1.- Ceferino: 30.224,11 euros.

2.- Inés: 33.137,32 euros.

3.- Juana y Dionisio: 28.810,54 euros.

4.- Efrain y Magdalena: 28.810,54 euros.

5.- Gerardo y Raimunda: 28.810,54 euros.

6.- Rebeca y Hernan:

28.810,54 euros.

7.- Humberto: 30.224,11 euros.

8.- Imanol y Sandra:

28.810,54 euros.

9.- Jacobo y Sonsoles:

28.810,54 euros.

10.- Jon: 28.810,54 euros.

11.- Landelino: 28.810,54 euros.

12.- Yolanda Y Lucas:

28.810,54 euros.

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Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid - Procedimiento Ordinario 1335/2015 28 de 30

13.- Enma: 28.810,54 euros.

14.- Carlos Daniel y Estrella:

28.810,54 euros.

15.- Felicidad: 28.810,54 euros.

16.- Fermina y Jesús Carlos:

28.810,54 euros.

17.- Juan Antonio y Guadalupe: 28.810,54 euros.

18.- Pedro Enrique : 28.991,05 euros.

19.- Alejandro y Luisa: 33.137,32 euros.

20.- Anibal: 28.691,05 euros.

21.- Maribel: 30.810,54 euros.

22.- Artemio: 28.810,54 euros.

23.- Baldomero: 28.810,54 euros.

24.- Basilio: 2.415 euros.

25.- Nicolasa y Blas:

31.576,44 euros.

26.- Bruno y Pura:

28.810,54 euros.

27.- Valentina y Eulogio:

28.810,54 euros.

28.- Evaristo : 28.810,54 euros.

29.- Faustino y María Antonieta: 33.137,32 euros.

30.- Florencio: 28.810,54 euros.

31.- Francisco: 28.810,54 euros.

32.- Ana María y Gervasio: 28.810,54 euros.

33.- Gregorio y Amanda: 28.810,00 euros.

34.- Hilario: 28.810,54 euros.

35.- Felix y Asunción: 28.810,54 euros.

36.- Belen y Joaquín:

30.560,54 euros.

37.- Justiniano y Carmela: 28.810,54 euros.

38.- Celia y Marcial: 28.810,54 euros.

39.- Encarnacion y Pascual:

28.810,54 euros.

40.- Pilar: 30.074,11 euros.

41.- Romualdo: 28.810,54 euros.

42.- Rubén y Martina: 30.224,11 euros.

43.- Segismundo y Irene:

33.215,53 euros.

44.- Julieta: 28.810,54 euros.

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Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid - Procedimiento Ordinario 1335/2015 29 de 30

45.- Jose Ignacio y Marcelina:

28.810,54 euros.

46.- Marisa y Mercedes: 28.810,54 euros.

47.- Teofilo: 28.810,54 euros.

48.- Luis Manuel: 28.810,54 euros.

49.- Luis Pedro: 28.991,05 euros.

50.- Otilia y Juan María:

28.810,54 euros.

51.- Visitacion y Pedro Antonio:

28.810,54 euros.

52.- Pedro Miguel y Sacramento: 31.576,44 euros.

53.- Agapito y Sofía:

28.810,54 euros.

54.- Violeta: 28.810,54 euros.

55.- Aureliano y María Milagros: 28.810,54 euros.

56.- Bienvenido y Adelaida: 28.810,54 euros.

57.- Casiano y Agueda:

33.137,32 euros.

58.- Celestina: 28.810,54 euros.

59.- Ana y Daniel:

33.287,32 euros.

60.- Araceli y Eleuterio: 28.810,54 euros.

61.- Camino y Eulalio: 33.137,32 euros.

62.- Ezequias: 30.944,59 euros.

63.- Feliciano y Coro:

28.810,54 euros.

64.- Eladio y Dolores: 30.810,54 euros.

65.- Erica y Hugo: 28.810,54 euros.

66.- Isaac y Lucía : 30.224,11 euros.

67.- Florinda y Geronimo: 28.810,54 euros.

68.- Rosario y Justo: 27.645,54 euros.

69.- Leoncio y Josefina:

27.645,54 euros.

70.- Juliana y Isidro:

30.810,54 euros.

71.- Rafaela y Obdulio: 27.645,54 euros.

72.- Debora: 28.810,54 euros.

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Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Madrid - Procedimiento Ordinario 1335/2015 30 de 30

73.- Olga y Rogelio:

28.810,54 euros.

74.- Serafin: 28.909,11 euros.

75.- Silvio: 31.427,04 euros.

76.- María Cristina y Urbano:

28.660,54 euros.

77.- Víctor: 1165 euros.

78.- Jose Luis: y Teodora:

32.987,32 euros.

79.- Verónica: 28.810,54 euros.

80.- Ángeles: 28.810,54 euros.

2.-Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento

a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha doce de junio de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día ocho de enero de dos mil veinte.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y antecedentes. Por D. Aurelio y otros se interpuso demanda contra el Banco Pastor, S.A., el Banco Popular Español, S.A., y CaixaBank, S.A., en reclamación de cantidad al amparo de la Ley 57/1968 por las sumas que habían sido ingresadas por los demandantes en concepto de aportaciones a Miralnorte, Sociedad Cooperativa de Viviendas, para adquirir viviendas de protección oficial en los terrenos situados en Barakaldo (Vizcaya), por un importe total de 2.362.830,41 €. Señalaba la demanda que los demandantes habían invertido diferentes sumas para obtener una vivienda a través de sociedad cooperativa a través de las entidades demandadas sin que se hubiera llegado a acometer el inicio de las obras, por lo que se interesaba una sentencia condenatoria de manera solidaria a las entidades demandadas, o subsidiariamente de forma mancomunada, por las cantidades que cada uno de ellos ingresaron en las respectivas entidades.

Con posterioridad la parte demandante presentó escrito informando de que el Banco Popular Español, S.A., había absorbido al antiguo Banco Pastor, por lo que la demanda debía entenderse dirigida únicamente contra esta entidad y CaixaBank.

Por escrito presentado el 27 de enero de 2016 se informó al juzgado de que se había alcanzado un acuerdo con la entidad CaixaBank, por lo que se interesó la continuación únicamente respecto del Banco Popular Español, con el que no se había alcanzado un acuerdo.

El Banco Popular Español, S.A., contestó a la demanda interpuesta alegando, en primer lugar, la improcedencia de aplicación de la Ley 57/1968 al tratarse de construcción de viviendas de protección oficial. Además, señalaba que en todo caso la obligación de actualizar las cantidades sólo nacería el momento de obtención de la licencia municipal de obras, por lo que no existía obligación de afianzamiento respecto de las sumas entregadas antes de ese momento. En segundo lugar, se alegó que la Cooperativa Miralnorte nunca tuvo en esa entidad una cuenta especial a los efectos de la Ley 57/1968, sin que en los contratos se hiciera referencia a ese tipo de cuenta, por lo que no podría reclamarse cantidad alguna en base a la norma invocada. En este sentido la cuenta de la Cooperativa Miralnorte que se mantenía con la entidad era una cuenta ordinaria y también lo eran las existentes en el Banco Pastor, entidad posteriormente absorbida por el Banco Popular. En tercer lugar, se alegó la falta de justificación de determinados ingresos mencionados en la demanda conforme a la enumeración que se incluía, en base a lo cual se terminaba afirmando en ningún caso podría ser condenada por el total de esas cantidades que ascendían a 119324,22 €. En cuarto lugar, se alegó que los contratos suscritos con la cooperativa de viviendas no habían sido resueltos, por lo que no podía surgir la obligación de devolver las cantidades por parte de la cooperativa ni, por tanto, la de esa entidad demandada. Finalmente, señalaba que no procedería el pago de intereses desde las fechas en que se verificaron los ingresos, sino desde el momento en que se practicó el requerimiento a esa entidad en el mes de septiembre del año 2015.

Seguidos los pertinentes trámites, el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Madrid dictó sentencia el 26 de marzo de 2019 en el procedimiento ordinario 1375/2015 estimando la demanda interpuesta por don Aurelio y otros 108 demandantes contra el Banco Popular Español, S.A., condenando a esa entidad al pago de las cantidades reflejadas en esa resolución más los intereses legales desde las fechas de pago de cada uno de ellos, así como al pago de las costas causadas.

SEGUNDO.- Recurso de apelación. Por el Banco de Santander, S.A., quien había sucedido al Banco Popular Español, S.A., al haberse producido la fusión por absorción de esa entidad, se interpuso recurso de apelación alegando, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba por falta de acreditación del incumplimiento de la promotora de la obligación de entrega de la vivienda, al haberse producido la resolución por mutuo disenso con extinción de la obligación amparada por la Ley 57/1968. Esa circunstancia afectaría a algunos de los demandantes, de forma que la condena debería rebajarse en la cantidad correspondiente por este motivo con una suma total de 1625125,91 € por aquellos que causaron baja de forma voluntaria.

En segundo lugar, se alegó también error de valoración de prueba al no poder ser responsable la entidad demandada de sumas entregadas fuera de su esfera de control, por lo que no sería exigible la responsabilidad prevista en la Ley 57/1997, lo que afectaría a algunos de los demandantes, debiendo minorarse la suma recogida en la sentencia en tal concepto en la cantidad correspondiente por ingresos en cuentas abiertas en la entidad que no estaban acreditadas.

En tercer lugar, se alegó la improcedencia de la condena al pago de los intereses desde las fechas de las entregas a la cooperativa y, de manera subsidiaria, hasta que la cooperativa fue declarada en concurso de acreedores, pues se trataría de un crédito concursal, por lo que resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley Concursal.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la parte apelada y dentro de plazo concedido formuló las alegaciones que estimó pertinentes, interesando la confirmación de la resolución dictada en primera instancia.

TERCERO.-Resolución por mutuo disenso y extinción de la obligación amparada por la Ley 57/1968. El primer motivo de recurso alegado por la parte demandada se centró en un error en la valoración probatoria, que no tuvo en consideración los motivos por los que se dio la baja en la cooperativa por los demandantes y las causas por las que se verificaron, que nada tenían que ver con la evolución de la construcción, sino con cambios en sus propias circunstancias personales, lo que excluiría la cobertura de la garantía recogida en la Ley 57/1968.

Frente a lo alegado por la parte apelante en relación a este motivo de recurso se indicó por la parte contraria que se trataba de una alegación introducida ' ex novo' en esta segunda instancia, regida por el principio 'pendente apellatione nihil innovetur', lo que impediría la introducción de nuevos alegatos o circunstancias en apelación distintas de las que se habían recogido en el escrito de contestación a la demanda.

En efecto, el novedoso planteamiento efectuado en esta alzada excede de los límites al efecto habilitados por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que en ningún caso tendría cabida esa pretensión. Tal y como este tribunal ha venido señalando de manera reiterada, valga citar en tal sentido la reciente sentencia de 25 de julio de 2018, no podrá accederse a una pretensión cuando se trata de una cuestión nueva introducida en esta instancia, lo que es doctrina constante y mantenida del Tribunal Supremo y, así, en su Sentencia de 30 de octubre de 2008: 'Como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas 'contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendiente apellatione nihil innovetur'-'. Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia, que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación', sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )' .

Sobre esa base resulta evidente que el alegato introducido en esta alzada en el sentido de que no procedía la reclamación de algunos de los demandantes al haber causado baja de manera voluntaria en la cooperativa antes del año 2015, y en todo caso de manera voluntaria respecto de muchos de ellos por causas completamente ajenas evolución de la construcción, sino relacionadas con sus propias circunstancias y motivos personales, es ajeno al planteamiento que se hizo en su escrito de contestación a la demanda.

En efecto, las circunstancias en base a las cuales se formuló oposición en ese escrito de contestación se centraron en la inaplicabilidad de la Ley 57/1968 respecto de la construcción de viviendas de protección oficial, la inexistencia de cuenta especial alguna en esa entidad a los efectos del artículo 1.2 de la Ley 57/1968, y la falta de acreditación del ingreso en las cuentas mencionadas respecto de algunos de los demandantes, así como la falta de aportación de algunos de los contratos. Finalmente, y en lo que a este aspecto interesa, se indicaba únicamente que los contratos suscritos con la cooperativa habían sido resueltos por cuestiones por completo ajenas a la que ahora pretende ser relacionada con la baja voluntaria en la cooperativa como causa de exclusión de cualquier tipo de responsabilidad en la entidad financiera demandada.

La consecuencia derivada de la falta de alegación de esa circunstancia en su contestación se aprecia en la sentencia impugnada, implicando que no contenga razonamiento alguno sobre esta cuestión, y sin que la parte contraria tampoco haya podido efectuar alegaciones, ni proponer prueba, sobre las argumentaciones ahora recogidas en el escrito de recurso. En definitiva, no procede excluir la responsabilidad de la entidad demandada en base a la supuesta baja voluntaria, puesto que se causaría manifiesta indefensión a la parte demandante, que no ha podido desarrollar actividad procesal alguna para desvirtuar esa alegación introducida 'ex novo' en el recurso de apelación interpuesto, por lo que no puede prosperar este primer motivo de recurso, sin entrar siquiera a analizar las argumentaciones esgrimidas en el mismo.

CUARTO.-Error en la valoración de la prueba sobre los ingresos abiertos cuentas de la entidad apelante.El segundo motivo introducido en el recurso de apelación se centró en que la entidad apelante únicamente podría responder por las cantidades ingresadas en la cuenta abierta por la Cooperativa, pero no por las ingresadas en otras entidades o respecto de las que se desconocía dónde se habían ingresado. En este sentido se acompañaba un listado considerando que sólo podría eventualmente ser responsable por sumas ingresadas en cuentas abiertas por la Cooperativa y que en todo caso deberá tenerse en consideración la forma en que se habían verificado los ingresos, puesto que se desconocería dónde habían sido ingresadas o dónde habían ido a parar. En virtud de todo ello debían excluirse sumas por un total de 58422,48 €.

Primeramente debe destacarse que deben dase por reproducidas las consideraciones ya expuestas anteriormente sobre la aplicación del principio ' pendiente operaciones nihil innovetur', por lo que el planteamiento que se realice en esta segunda instancia ha de ser coherente con el escrito de contestación, siendo muy relevante que en el hecho segundo de ese documento se aludió a la inexistencia de una cuenta especial, mientras que en el hecho tercero se centró en la falta de justificación del ingreso de determinadas cantidades, así como la ausencia de documentación contractual respecto de algunos de los demandantes, por lo que únicamente respecto de estos extremos deberá verificarse el correspondiente análisis.

Como premisas que deben ser destacadas en esta resolución ha de tenerse en cuenta lo siguiente:

Primero. No es necesaria la apertura de una cuenta especial, pues la doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo que es precisamente la entidad de crédito que está recibiendo ingresos de los compradores en una cuenta del promotor, quien deberá exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía. En este sentido, como señalara la sentencia de este mismo tribunal de 14 de septiembre de 2018, la Disposición adicional primera de la Ley 38/99 dispone a propósito de la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción:' Uno. Obligaciones de los promotores que perciban cantidades anticipadas. 1. Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de toda clase de viviendas, incluidas las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa, y que pretendan obtener de los adquirentes entregas de dinero para su construcción, deberán cumplir las condiciones siguientes: a) Garantizar, desde la obtención de la licencia de edificación, la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales, mediante contrato de seguro de caución suscrito con entidades aseguradoras debidamente autorizadas para operar en España, o mediante aval solidario emitido por entidades de crédito debidamente autorizadas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda. b) Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de entidades de crédito en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, incluido el supuesto de comunidades de propietarios o sociedad cooperativa, y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la entidad de crédito, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'.

En este sentido el T.S. en Sentencia de 21 de diciembre de 2.015 (Pte. Sr. Marín Castán), luego reiterada por otras como las citadas de 9 y 17 de marzo, 8 de abril, 1 de junio y 7 de julio de 2.016, fijó doctrina sobre la naturaleza y el alcance de esa responsabilidad legal declarando que ' la responsabilidad que el art. 1.2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor. Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero en cualquier caso constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de exigir. En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de las Audiencias Provinciales citadas en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.

Por esta razón, aunque sea cierto que la Cooperativa podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que no se derivara obligación legal alguna para la entidad de crédito demandada. Muy al contrario, precisamente porque ésta supo u tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1.2º de la Ley 57/1968' y añadió que ' En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad', y la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2.015 precisó que ' las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/68, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor-vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales'.

En el presente caso es evidente la concurrencia de todos los presupuestos mencionados para exigir responsabilidad a la demandada puesto que, es evidente que resulta plenamente acreditado que la Cooperativa abrió en la misma la mencionada cuenta aunque en la misma se abonaran y cargaran los fondos y pagos que con motivo de la construcción se venían produciendo por lo que es claro que en dicha cuenta se ingresaron también las cantidades que recibió de los cooperativistas, por lo que a pesar de que la entidad demandada, conocía que ese era su destino y que se trataba de una cuenta bancaria para el desarrollo de una promoción inmobiliaria en régimen de cooperativa, no procedió nunca, como era su obligación legal, a la apertura de una cuenta especial, de lo que resulta que es plenamente responsable de la devolución de las cantidades en ella depositadas.

Segundo. Bastará con acreditar las cantidades abonadas por los demandantes para que se produzca ' ex lege' la responsabilidad de la entidad financiera.

Tercero. Es irrelevante qué destino se haya dado a esas sumas, o que no se concretase el objeto de los ingresos verificados, puesto que el solo hecho de que se trate de cuentas abiertas a nombre de esa cooperativa determina la responsabilidad de la entidad financiera, quien no puede alegar el desconocimiento del objeto y destino de los pagos cuando se trata de una cooperativa de construcción de viviendas y cuando era perfecta conocedora del objeto y finalidad de las sumas que se iban ingresando.

Cuarto. Basándonos en lo señalado en el anterior fundamento jurídico resulta irrelevante que se produjera la baja voluntaria, puesto que se trata de alegaciones introducidas de manera novedosa en esta segunda instancia. De este modo, no procederá verificar un análisis al respecto, puesto que ya se señaló con anterioridad que no se incluyó en el escrito de contestación a la demanda oposición alguna en relación a esas circunstancias.

Con tales presupuestos, la parte apelante cuestiona los pagos verificados, debiendo remitirnos a las atinadas consideraciones recogidas en el séptimo fundamento jurídico de la sentencia apelada, donde se analizan las circunstancias existentes respecto de todos los demandantes señalados por la parte demandada como supuestos en los que no se habían acreditado los pagos verificados. Lo cierto es que frente a lo argumentado en el escrito de recurso hemos de tener en cuenta que:

1º.-Las cantidades totales desembolsadas están debidamente justificadas a través de la certificación de la Administración Concursal.

2º.-De manera genérica se alude en el recurso dentro de la tabla incorporada a ese segundo motivo que no está determinado el concepto o que no es suficiente, pero lo cierto es que hecho de que se tratase de cuentas cuya titularidad correspondía a la cooperativa, conociéndose obviamente su actividad, llegando incluso a concederse préstamos a tal efecto con algunos de los demandantes, justifica plenamente no ya que esos ingresos tenían el destino señalado en la demanda, sino que la propia parte demandada era perfectamente conocedora de todas esas circunstancias, sin que pueda oponerse ahora pretextando que no estaba señalado el concepto o que no conocía el destino. Tal y como señalara esta misma Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 27 de noviembre de 2018, sección 9ª, 'el 'desconocimiento' que se invoca por las ahora apeladas respecto al contenido o destino de las aportaciones efectuadas en cuentas corrientes no 'especiales' no es acogible en tanto en cuanto nos encontramos ante la apertura de cuentas a nombre de la sociedad Cooperativa (...), lo que ya de por si implica una lógica presunción de ser el destino de los ingresos efectuados por particulares en dichas cuentas no otro que la adquisición de viviendas..'.

3º.-De la documental obrante en las acciones se desprende que las cuentas corrientes en otras entidades dejaron de ser utilizadas, alcanzándose un acuerdo con la entidad afectada, de forma que la alegación recogida en el recurso en el sentido de que se verificaron pagos en terceras entidades no sujetos al control de la demandada apelante carece del más mínimo sustento probatorio.

A mayor abundamiento, debe recordarse que no pueden introducirse en esta segunda instancia nuevos alegatos, y que la contestación a la demanda señaló respecto de algunos demandantes que no estaban justificados determinados ingresos, pero no que se hubieran verificado en entidades distintas, por todo lo cual debe concluirse que queda sobradamente la existencia de los pagos señalados en el séptimo fundamento jurídico de la sentencia dictada en primera instancia, así como que se verificaron a través de la entidad financiera demandada, por lo que no puede prosperar este segundo motivo de recurso.

QUINTO.- Intereses exigibles a la entidad apelante. El tercer motivo de recurso se basó en la improcedencia de la condena al pago de los intereses legales desde la entrega de las cantidades correspondientes a la cooperativa y hasta el pago de las mismas. Se impugnaba en tal sentido el octavo fundamento jurídico de la sentencia que acordaba extender la responsabilidad de la entidad apelante a los intereses desde las fechas de las entregas verificadas por cada uno de los demandantes.

La fundamentación del recurso interpuesto se centraba en dos aspectos distintos. Por un lado, que la responsabilidad de las entidades financieras es autónoma, de manera que no podrían devengarse esos intereses; y, por otro lado, que, tras haber sido declarada en concurso la cooperativa, resultaría de aplicación la Ley Concursal y, por tanto, lo dispuesto en su artículo 59, según el cual las deudas dejarán de generar intereses desde la fecha del concurso, siendo esa limitación extensible a la entidad financiera puesto que es solidariamente responsable con la cooperativa.

Pues bien, en relación a la primera de estas cuestiones, ha sido ya resuelta en anteriores ocasiones por este tribunal, en sentencias como la sentencia 25 de junio de 2018, entendiendo que conforme a la Ley 57/68 se debe proceder a la restitución de las prestaciones que fueron objeto, con los intereses devengados por la entidad bancaria responsable. Se deberán devolver las cantidades recibidas con los intereses desde su percepción reponiendo a la parte en el momento anterior a su entrega tratándose no de una indemnización por daños y perjuicios que se deban liquidar y reclamar para el devengo de interés, sino que estamos ante un supuesto especial de rescisión o resolución contractual tutelada por ministerio de la ley en la que rescindido el contrato por incumplimiento del comienzo de las obras o de la entrega a plazo, se deben restituir las cantidades entregadas resolviéndose el contrato y por lo tanto llevando aparejada la devolución de las cantidades con los intereses desde su percepción como efectos de la rescisión del contrato, y no como efectos de una supuesta mora en el cumplimiento de su obligación de pago.

Así lo señala la STS 540/13 que anuda los intereses no a la mora sino como fruto del dinero entregado en un determinado momento. La restitución integra o total implica la devolución de la prestación dineraria acompañada de sus correspondientes intereses desde la entrega de las cantidades. En otro caso las previsiones de la Ley 57/68 y de la Ley de Ordenación de la Edificación serían superfluas, de esta forma se compensa también la perdida (y por el contrario el beneficio) de su disponibilidad durante el tiempo en que las cantidades entregadas han proporcionado rendimientos a la parte obligada, estando ante una rescisión de contrato que lleva implícita una resolución por incumplimiento de la obligación de plazo de entrega o de comienzo de las obras del art. 1.124 CC tutelada por las disposiciones legales de protección del consumidor de vivienda. La restitución integra y la protección integra del consumidor sólo pasa por la devolución del dinero con los correspondientes intereses desde su entrega, no de otra forma se puede compensar al consumidor de vivienda al que pretende dar protección la Ley 57/68 siendo que de otra forma se vería beneficiada la parte incumplidora por la disponibilidad del dinero durante meses o años debiendo luego devolver y abonar intereses de parte del referido plazo suponiendo un beneficio para el incumplidor frente a la pretensión de la norma de restaurar y proteger al consumidor de vivienda acordando y tutelando 'ex lege' la rescisión del contrato por incumplimiento de entrega de la vivienda o comienzo de las obras, rescisión del contrato que lleva la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación asumida conforme el art. 1.124 CC y que conforme el art. 1.290 , 1.291 y 1.295 CC suponen un supuesto de rescisión de contratos por ministerio de la ley con los efectos del art. 1.295 CC que implica la obligación de devolución de las cosas objeto de contrato con sus frutos y del precio con sus intereses, los efectos resolutorios se producen 'ex tunc' , lo que supone la devolución de lo percibido (en este caso dinero) con los intereses de la referida cantidad desde su entrega como fruto de ese dinero del que no se ha dispuesto y del que sí ha dispuesto la parte incumplidora.

En tal sentido fue resuelto por resoluciones anteriores de la presente Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid y en igual forma STS 142/16 de 9 de marzo y Autos reiterados de esta Sección de 16 de marzo de 2012 y 18 de septiembre de 2017 (rollo 316/17), así también Auto 15/18 de 19 de enero de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid de forma que resulta tanto de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/1968 como de la disposición adicional primera de la LOE, que los intereses legales han de devengarse desde que las aportaciones fueron realizadas, no desde la fecha del requerimiento, y ello hasta que se haga efectiva la devolución de las cantidades, criterio mantenido de forma pacífica por nuestra jurisprudencia mayor y menor - SSTS 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo o 469/2016, de 12 de julio - en base al carácter remuneratorio -que no el moratorio de los artículos 1100 y 1108 CC - de los referidos intereses.

Así se ha manifestado, precisamente en relación a esta misma cooperativa esta Audiencia Provincial de Madrid, considerando que los intereses legales serían exigibles desde las fechas de los correspondientes pagos. Así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2018 de la sección 8ª, con cita de otra anterior de 20 de septiembre de 2017, señalaba que los intereses deberían computarse desde la fecha de cada aportación, basándose en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013. En ese mismo sentido, la sección 18ª, en sentencia de 11 de abril de 2018, también relativa a esta misma cooperativa, señalaba que el devengo de intereses desde la fecha de los pagos respectivos es claramente conforme a la normativa y al perjuicio sufrido por los aportantes.

El segundo aspecto cuestionado en relación al pronunciamiento sobre los intereses hacía referencia a la aplicabilidad de la Ley Concursal al haber sido declarada en concurso la cooperativa. Sin embargo, como señalara la Audiencia Provincial de Jaén en sentencia de 19 de diciembre de 2018, los intereses se devengarán hasta el momento del efectivo pago de las cantidades adeudas, sin que la declaración de concurso, ni lo dispuesto en el art. 59 de la Ley Concursal, afecten al garante. El artículo 59 de la Ley Concursal establece que desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. A primera vista y dado que el fiador no puede obligarse a más que el deudor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.826 del Código Civil, habría de considerarse que esta suspensión beneficiará también al fiador.

Sin embargo, del propio artículo 59 LC se desprende que la suspensión del devengo de intereses es precisamente eso, una suspensión; no una desaparición o eliminación de los mismos. Dice el apartado segundo de tal precepto: no obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que no implique quita, podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado suspendido, calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor. En caso de liquidación, si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional.

Por tanto, la obligación de pago de intereses sigue teniéndola el deudor aun cuando fuera lo último en pagar (téngase en cuenta que se abonarían tras los créditos subordinados, por lo que su cobro sería muy dudoso pero todo es posible). Y así, el fiador vendrá obligado a abonarlos.

Por tanto, no puede acogerse la petición formulada en este último motivo de recurso.

SEXTO.- Costas. De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al desestimarse el recurso de apelación, las costas se imponen a la parte apelante.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Banco de Santander, S.A., representado por la Procuradora Dª María José Bueno Ramírez, contra la sentencia dictada en fecha 26 de marzo de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, en autos nº 1335/2015, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIASdesde el siguiente al de la notificación de la sentencia.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósitoque, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.