Sentencia CIVIL Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 96/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0065853

Recurso de Apelación 96/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 359/2017

APELANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS

APELADO:D./Dña. Norberto D./Dña. Juana

PROCURADOR D./Dña. JAVIER RUMBERO SANCHEZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

D. JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil veinte. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 359/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandada: BANKIA S.A. y de otra, como Apelados-Demandantes: D. Norberto y Dª Juana

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN JOSE SANCHEZ SANCHEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, en fecha 5 de noviembre de 2018, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D. Javier Rumbero Sánchez en nombre y representación de D. Norberto y Dña. Juana contra Bankia S.A. declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 26 de mayo de 2.009, suscrito entre los litigantes. En su consecuencia la demandada deberá proceder a la restitución del total de la inversión efectuada por los demandantes (25.000 euros) con sus intereses legales a computar desde la fecha de suscripción del producto, y éstos simultáneamente, procederán a la devolución de las preferentes, (acciones derivadas del canje acordado por la Comisión Rectora del FROB), asi como a la restitución de los rendimientos brutos que han cobrado durante los años de vigencia de los contratos, también con sus intereses legales desde la data de la percepción, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente. Se impone a la demandada las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la otra parte quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 25 de noviembre de 2019 se señaló para deliberación, votación y fallo el día de 20 de enero de 2020.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de BANKIA S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 5 de noviembre de 2018, la cual estima la demanda formulada por la representación de D. Norberto y Dña. Juana, contra la ahora apelante BANKIA S.A., declarando la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes de 26 de mayo de 2009 suscrito entre las partes litigantes, condenando a la demandada a restituir el importe total de la inversión (25.000 euros), con sus intereses legales desde la fecha de suscripción, con devolución de los actores de las participaciones preferentes (acciones derivadas del canje acordado por la Comisión Rectora del FROB) y de los rendimientos brutos percibidos durante los años de vigencia de los contratos, también con los intereses legales desde la fecha de su percepción.

Se insiste por la parte apelante en la presente alzada en que debe considerarse caducada la acción de anulabilidad del contrato, al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de suspensión del pago de los cupones, 7 de julio de 2012, fecha a partir de la cual los actores conocían la existencia del error

SEGUNDO.-Y efectivamente, estando dentro del concepto anulabilidad, no es ocioso recordar que a diferencia de la acción de nulidad -los contratos afectos de nulidad absoluta, radicalmente nulos, inexistentes en derecho, no pueden convalidarse por el transcurso del tiempo y la acción de nulidad es imprescriptible-; la acción de anulabilidad tiene un periodo para su ejercicio de cuatro años y es ejercitable únicamente para proteger los intereses de la parte contratante que ha sido víctima del vicio contractual. Respecto al plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 del CC, no existe unanimidad doctrinal ni jurisprudencial en cuanto a la determinación de su naturaleza jurídica. Así, la doctrina mayoritaria se inclina por entender que tal plazo es de caducidad, aunque algún autor, como Delgado, lo concibe como de prescripción. La más reciente doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tras mantener una posición un tanto dispar (en este sentido, calificando este plazo como de prescripción, pueden citarse las SSTS de 28 de abril de 1931, 25 de abril de 1960 ( RJ 1960, 2031), 28 de octubre de 1974 ( RJ 1974, 3978), 27 de marzo de 1987, 23 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6952) y 5 de marzo de 1992 (RJ 1992, 2390). Por el contrario, califican dicho plazo como de caducidad las SSTS de 17 de febrero de 1966, 4 de abril de 1984 ( RJ 1984, 1926), 2 de junio de 1989, 17 de octubre de 1989 (RJ 1989, 6928) y 25 de julio de 1991 (RJ 1991, 5421)), considera, ya de manera pacífica y reiterada, que la acción de nulidad por vicios del consentimiento del artículo 1.301 del Código Civil está sujeta a un plazo de ejercicio de caducidad y no de prescripción ( SSTS de 3 de marzo de 2006 ( RJ 2006, 5772), 23 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 7136) y 18 de junio de 2012, entre otras muchas). Y frente a la posibilidad de ver interrumpido su plazo, la caducidad no admite interrupción alguna, ya que en ella se debe atender sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado en la Ley, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, siendo, incluso, apreciable de oficio ( SSTS de 28 de septiembre de 1998 (RJ 1998, 6800) y 31 de julio de 2000 (RJ 2000, 6206)).

Respecto al plazo de cuatro años previsto en el art. 1.301 del CC, el Tribunal Supremo ha establecido jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos y de riesgo en SSTS 769/2014, de 12 de enero de 2015, 376/2015, de 7 de julio, 489/2015, de 16 de septiembre, 435/2016, de 29 de junio, 718/2016, de 1 de diciembre, 728/2016, de 19 de diciembre, 734/2016, de 20 de diciembre, 11/2017, de 13 de enero, entre otras, citadas en el reciente ATS de 13 septiembre 2017 (RJ 20174005). Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable. En estas sentencias se declara, en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, que en nuestro caso consisten en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión, por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes - STS núm. 218/2017 de 4 abril (RJ 20172371)-.

Ya expresamos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, núm. 336/2018 de 11 septiembre (JUR 20193019), en definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Habiéndose reiterado esta doctrina jurisprudencial en otras sentencias posteriores de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Así en las SSTS número 376/2015 de 7 de julio de 2015 (nº de recurso 1603/2015); 718/2016 de 1 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1400/2014); 734/2016 de 20 de diciembre de 2016 (nº de recurso 1624/2016). De esta doctrina jurisprudencial se desprende la prohibición radical y absoluta de identificar la consumación del contrato con su celebración.

La evolución actual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva a entender que el término 'consumación' que utiliza el precepto citado, conjugado con la doctrina de la actio nata (acción nacida) del artículo 1.569 del Código Civil, no puede empezar a computarse sino desde que se tenga un completo conocimiento de la causa que justifique el ejercicio de la acción.

Como dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 26 de febrero de 2019 (ROJ: SAP M 3423/2019-ECLI:ES:APM:2019:3423), en los productos financieros que no tienen fijado un plazo de duración (participaciones preferentes, acciones...), la referencia legal a la consumación del contrato conduce a dos soluciones difícilmente conciliables con principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, o bien entender que se consuma con la celebración del negocio jurídico de adquisición del producto financiero (que determinaría la fecha inicial del cómputo del plazo de los 4 años) o bien entender que no se consuma nunca (con lo que jamás se iniciaría el cómputo del plazo de los cuatro años). De ahí que se establece como doctrina jurisprudencial, complementadora del ordenamiento jurídico ( artículo 1, apartado 6 del Código Civil), que, en estos casos, la consumación del contrato, a efectos que determinan el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, queda fijado en el momento en que, el cliente adquirente del producto financiero, haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error, de tal manera que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordados por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

Para la novísima STS núm. 556/2019 de 22 octubre (RJ 20194232), en los productos perpetuos, como el litigioso, el día inicial del cómputo del plazo, para el ejercicio de la acción de nulidad por vicios del consentimiento, no puede iniciarse desde la consumación de las prestaciones de las partes, en tanto en cuanto su naturaleza perpetua permitiría el ejercicio de la acción sin limitación temporal de clase alguna, lo que lesionaría elementales principios de seguridad jurídica, como tampoco cabe fijar el día inicial en la fecha de suscripción del contrato, en la cual la demandante llevó a efecto la adquisición de los títulos bancarios complejos y de riesgo objeto del proceso, toda vez que fueron suscritos con el error sustancial y disculpable, derivado del incumplimiento de la obligación cualificada de información, que correspondía a la entidad financiera, y que no se cuestiona en el recurso. En estos supuestos, la jurisprudencia ha considerado que, conforme a la doctrina de la actio nata, el plazo de ejercicio de la acción no comienza a devengarse antes de que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia del error o dolo, lo que conforma un juicio valorativo, que exige ponderar las concretas circunstancias concurrentes en cada supuesto a análisis, ofreciendo la jurisprudencia un elenco de elementos a apreciar con tal finalidad, como puede ser el de la suspensión de las liquidaciones de beneficios o devengo de intereses, el de aplicación de las medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o en general otro evento similar, que posibilite la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. También, en la STS 428/2019, de 16 de julio (RJ 2019, 3004), se señaló que: '[...] el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto [...]'. No olvidemos, por último, que el error debe abarcar a las características del producto adquirido y no únicamente a alguna de ellas, y que no se aportaron comunicaciones bancarias de la evolución y cotización del producto litigioso remitidas a la demandante.

Y en el presente caso, como ya dijimos en la SAP de Madrid, Sección 21ª, de 25 de febrero de 2019 (ROJ: SAP M 2310/2019-ECLI:ES:APM:2019:2310), el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) tiene que venir determinado por la fecha de la efectiva conversión de las participaciones preferentes en acciones de BANKIA S.A. -23 de mayo de 2013-, por lo cual, presentada la demanda con fecha 12 de abril de 2017, la excepción de caducidad no puede ser acogida.

En este sentido, para la SAP de Madrid, Sección 25ª, de 23 de octubre de 2018 (JUR 2018, 321817), 'Partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquier persona se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria. Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual se concreta y desarrolla luego en el acuerdo noveno de la Resolución'.

Para la SAP de Madrid, Sección 9ª, de 18 de octubre de 2018 (JUR 2018, 317911), 'Es notorio que durante el ejercicio 2012 se producen los acontecimientos que concluyen con la toma del control de la matriz de BANKIA por el FROP por conversión de la cantidad emitida en participaciones preferentes en acciones de BFA. El 14 de febrero de 2013 se produce la declaración del FROB con el nuevo valor real de las acciones de BANKIA y el 16 de abril de 2013 se dicta la Resolución que acuerda el canje forzoso. Siguiendo los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo antes citada cualquiera de estas dos fechas constituye uno de los hitos que permite fijar el día inicial del cómputo, ya que son eventos que suponen la pública la adopción de medidas de control por parte del FROP y llevan a considerar que el inversor ha podido alcanzar el conocimiento real de las características del producto adquirido. Así lo ha venido entendiendo esta Sección numerosas resoluciones.

TERCERO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo a la parte apelante, según determina el art. 398.1 de la LEC.

CUARTO.-Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de BANKIA S.A. frente a D. Norberto y Dña. Juana, contra la sentencia dictada con fecha 5 de noviembre de 2018, debemos acordar y acordamos confirmar la citada resolución, imponiendo a la parte apelante el abono de las costas procesales de la presente alzada.

Igualmente, procede declarar la pérdida del depósito constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.