Sentencia CIVIL Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 459/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
DIRECCION000
SENTENCIA: 00007/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA ( DIRECCION000 )
-
Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2016 0009320
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000459 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001682 /2016
Recurrente: Torcuato
Procurador: FRANCISCO RUBIO GARCIA
Abogado:
Recurrido: Noemi
Procurador: MARIA SOLEDAD PARA CONESA
Abogado:
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION DE DIRECCION000
ROLLO DE APELACIÓN N º 459/2019
MODIFICACIÓN MEDIDAS 1682/2016
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
SENTENCIA nº 7
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES
Presidente

ILTMO. SR. D JACINTO ARESTE SANCHO
ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a 14 de Enero de 2020.
La Sección de DIRECCION000 de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de juicio de modificación de medidas n. 1682/2016 seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandante DON Torcuato representado por el Procurador D. Francisco Rubio García
y defendido por el Letrado D. Félix Sánchez Sánchez , siendo parte apelada DOÑA Noemi , representada por
el Procurador Dª.Soledad Para Conesa y defendida por la Letrada Dª Martia Doloers Cabrera Quiles.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los referidos autos, tramitados con el núm. 1682/2016 , se dictó sentencia con fecha 30 de Mayo de 2018 , cuya parte dispositiva desestima la demanda, acordando el mantenimiento de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 15 de Marzo de 2000 en cuanto a la pensión compensatoria, fijada a favor DOÑA Noemi sin expreso pronunciamiento en materia de costas,y por auto aclaratorio de fecha 14 de diciembre de 2018 se condena en costas a la parte actora dada su mala fe manifiesta siendo la tercera vez que intenta acreditar una modificación inexistente de las circunstancias.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, y personadas las partes, se señaló día para la votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Juan Ángel Pérez López , que expresa la convicción del Tribunal, tras la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal y como se afirma en la sentencia dictada por esta Audiencia de fecha 17 de noviembre de 2011 , la modificación de medidas solicitada sólo será susceptible de estimación ' en el caso de que se acredite la concurrencia de una alteración sustancial de las circunstancias. Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. Los pronunciamientos de la anterior sentencia sobre medidas económicas no pueden alterarse si no se han producido modificaciones sustanciales de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción. En este sentido se ha manifestado reiteradamente esta Sala, así en sentencia de 19 de noviembre de 2.002 , donde se hace mención a otras anteriores, recogiendo la siguiente doctrina: 'Para poder acceder a la modificación de la pensión ya fijada por convenio de las partes y aprobada judicialmente, se ha de producir una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta para su aprobación, no meramente ocasional o de pequeña entidad, como al efecto establecen los artículos 90 y 91 del Código civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y señala la jurisprudencia de esta Sala. Así en la sentencia de 14 de marzo de 2.000 (reiterada en la de 18 de abril de 2.002) se dice: 'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas' .

Por lo tanto se exige una alteración sustancial en las circunstancias, que fueron concurrentes al momento de adoptar la resolución cuya modificación se insta, y por lo tanto pudieron ser tenidas en cuenta al tiempo de alcanzar las partes un convenio o acuerdo, o de dictar la resolución que fijó dichas medidas.



SEGUNDO.- La parte actora ahora recurrente, solicita la extinción de la pensión compensatoria que debe abonar el apelante DON Torcuato a la que fuera su esposa DOÑA Noemi , y que se fijara en la sentencia de divorcio dictada en fecha 15 de Marzo de 2000 , alegando para ello el cambio de las circunstancias , que se tuvieron en cuenta al dictado de la demanda de divorcio, en relación con situación actual del pensionista, con nueva pareja de una hija , así como que desde diciembre 2009 ya reconocida una situación de dependencia de grado III y por tanto si se descuenta lo que percibe de pensión la compensatoria de la apelada y demandada la misma quedaría reducida a la suma de 865,74 € teniendo en cuenta que el importe bruto es de 1489 ,36 €, y por tanto con 873 € al tres personas el apelante su hija y su pareja mientras que doña Noemi para ella sola disfruta de 511 € mensuales de pensión compensatoria , no obstante ahora manifiesta igualmente el recurso que percibe 300 € mensuales por dependencia grado III de este diciembre de 2009 y que dicha prestación correspondiente a una incapacidad reconocida de 89 puntos de dependencia , le había necesidad de una tercera persona por tanto ha existido un error en la apreciación de la prueba y error jurídico infracción del artículo 97 y 101 ambos del código civil por cuanto este último establece que el derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que la motivo y por tanto la situación de desequilibrio mantenida por la sentencia de divorcio de 15 de marzo del año 2000 ha desaparecido o al menos alterado de tal manera que debe ser correlativa a la pensión e insiste que la pensión bruta es de 1489 € pero que detraer 110 € por retenciones, más 511 euros al mes de la pension compensatoria y y por tanto de no procederse a la extinción de la pensión compensatoria interesado subsidiariamente se redujese a la suma de 250 € mensuales o las que la cantidad que la Sala estima se ajusta a derecho sin condena en costas ni de la primera ni de la segunda instancia.. A ello se opuso la parte demandada DOÑA Noemi , alegando motivos procesales de extemporaneidad del recurso de apelación, así como de la no consignación para recurrir y en cuanto al fondo que no ha existido el cambio sustancial de las circunstancias que motiva la extinción de la pensión compensatoria a favor de DOÑA Noemi , y todo ello con expresa condena en las costas a la parte apelante.



TERCERO.- En cuanto a los motivos procesales invocados por la parte apelada en su oposición al recurso, de inadmisión del mismo por extemporáneo no puede tener favorable acogida por cuanto tal error al admitir el recurso de apelación por diligencia de 22 de abril de este 2019 de instancia se debió alegar con anterioridad en la instancia recurriendo contra la misma y por otro lado la falta de consignación para recurrir es subsanable , y así se efectúo con efectos de guías 5 de abril de 2019 y siendo notificado el proceso subsanación de dos días el 3 de abril de 2019 siendo inhábiles el día 6 y 7 de abril, por tanto si se presenta el 8 de abril lunes antes de las 15 horas estaría dentro del plazo subsanable.

Y en cuanto al fondo del recurso el mismo no puede prosperar por cual queda plenamente probado, que el actor aún habiendo pasado la situación de pensionista, sus ingresos mensuales como tal pensionista loso de una pensión bruta de 1482 € mensuales y aplicados en 14 pagas anuales , a lo que se suma que el actor recibió 300 € mensuales como pensión derivada de la acción social de la dependencia en el año 2016, por lo que actualmente los incrementos serían superiores, y por tanto la pensión mensual sería de 1482 € más 300 € que harían un total de 1782 € mensuales, y si tenemos en cuenta como bien se recoge en la sentencia que cuando se dictó las la de divorcio en el año 2000 el demandante DON Torcuato exhibía 1600 € mensuales, y el año fiscal de 2016 sus ingresos como pensionista brutos era de 20.747,30 € , y del difunto murciano de acción social por la dependencia de 4.120,11 € en el año 2016 y titular de un bien inmueble residencial de 515 m² construidos sobre una superficie de 9.472 m² en residencial DIRECCION001 , igualmente no se evidencia que ha existido el cambio sustancial pretendido para la extinción de la pensión compensatoria o la reducción a los 250 € mensuales como pretende la parte apelante cuando se omite que su pareja está empleada además como trabajadora por cuenta ajena en la empresa ' DIRECCION002 ' y percibe la unidad familiar ingresos por dicho concepto , con independencia de la existencia de una hija menor de 12 años , por tanto no existe la modificación sustancial alegada por la parte apelante para distinguir la pensión compensatoria por reducir la en la suma de 250 € mensuales.



CUARTO .- Procede en consecuencia, la desestimación del recurso en cuanto a la extinción o reducción de la pensión compensatoria en favor de la esposa fijada en la sentencia de divorcio, no obstante procede estimar el recurso en cuanto a la no procedencia de la imposición de costas en la instancia, ni en la presente apelación, por cuanto ninguna temeridad y mala fe, se aprecia en la parte apelante al formular su recurso, por tanto motivación suficiente para cambiar por el jugador de instancia en tres ocasiones en materia de costas hasta terminar imponiendo las por temeridad o mala fe sin razonamiento que justifique dicha temeridad y mala fe no bastando la genérica mención el auto aclaratorio contrariando fundamento jurídico quinto de la sentencia del imposición de costas.

Constituye criterio mantenido con anterioridad por esta Sección- sentencias de 23 de marzo de 2010 y 31 de mayo de 2011 -, que pese al sentido de la presente resolución, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, pues, no obstante el tenor del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398 , constituye un criterio o uso habitual adoptado por los tribunales de no imponer las costas a ninguna de las partes en los procesos matrimoniales, o, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5ª, de 13 de julio de 2004 (nº 312/2004, rec.

302/2004 ), existe una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de familia de hecho se aplica como principio general el criterio subjetivo o el de la temeridad, o que atiende a la facultad discrecional del Juzgador que le permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho; y en este caso es el que en la sentencia en su fundamento jurídico quinto fundamenta la no condena en costas para en el fallo ponerlas a la demandante y posterior aclaración imponerlas por temeridad y mala fe, sin que se motive en que consiste la mala fe para justificar la condena en costas en la instancia mediante un auto aclaratorio es evidente, que ni procede la condena en costas en la instancia como ya se establecía el fundamento jurídico quinto dicha sentencia, su condena por temeridad o mala fe añadida en el auto aclaratorio , ni la de la presente apelación en base a la inexistencia de mala fe o temeridad apreciable en la parte apelante al formular su recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Francisco Rubio García en representación de DON Torcuato contra la Sentencia de fecha 30 de Mayo de 2018 dictada por el Juzgado de 1º. Instancia nº 6 de DIRECCION000 , y en su auto aclaratorio de fecha 14 de diciembre de 2018 , suprimiendo la condena en costas al actor, por la expresión 'sin condena en costas a ninguna de las partes' y debemos CONFIRMAR la misma en los demás extremos, sin expresa condena en las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 459/19.