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04/03/2021
Sentencia CIVIL Nº 7/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 372/2020 de 12 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: PEREZ TORMO, MARIA JOSE
Nº de sentencia: 7/2021
Núm. Cendoj: 08019370182021100004
Núm. Ecli: ES:APB:2021:116
Núm. Roj: SAP B 116:2021
Encabezamiento
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294459
FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811442120158178903
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Parte recurrente/Solicitante: Africa
Procurador/a: Elizabeth Condori Paredes
Abogado/a: Eduardo Martinez Herrador
Parte recurrida: Florencio
Procurador/a: Carla Suarez Nart
Abogado/a:
D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 12 de enero de 2021
Antecedentes
'
1.-La patria potestad de la menor Elvira, será compartida entre ambos progenitores.
2.-La guarda y custodia de la hija común menor se atribuye al padre, con el' siguiente régimen de visitas a favbr de la madre:
Una tarde intersemanal, el día miércoles, donde la madre podrá recoger a la menor a la salida del colegio y retornarla a las 20 horas al domicilio conyugal. Así como fines de semana alternós, donde la madre deberá recoger a la menor el viernes por la tarde, a la salida del centro escolar, y restituir a la misma en el centro escolar, en horario de entrada el día lunes.
Respecto a los periodos de vacaciones se establece el disfrute por mitades entre ambos progenitores.
2.1.-
Desde la salida de las clases del último día lectivo hasta las 20 horas del día 30 de diciembre y desde las 20 horas del día 30 al inicio de las clases, correspondiendo al padre el primer periodo los años pares y el segundo los impares.
2.2.-
Desde la salida del último día lectivo hasta las 20 horas del Miércoles Santo y desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta el inicio de las clases, correspondiendo al padre el primer periodo lo y el segundo los impares.
2.3.-
Se dividirán en cuatro periodos:
2.3:1.- Desde la salida de las clases hasta las 20 horas del día 30 de junio 2.3.2.- Desde las 20 horas del día 30 de junio hasta las 20 horas del 31 de julio 2.3.3.- Desde las 20 horas del día 31 de julio hasta las 20 horas del 31 de agosto 2.3.4.- Desde las 20 horas del día 31 de agosto hasta el inicio de las clases
Al padre le corresponderá el primer y tercer periodo en los años pares y el segundo y cuarto en los impares.
3.- La madre deberá abonar en concepto de pensión.de alimentos la cantidad de 250.- euros al mes, pagaderos por 12 mensualidades al año, en la cuenta bancaria que el padre designe dentro de los días 1 a 5 de cada mes, siendo incrementada la misma, conforme al IPC.
Se declara la extinción de la obligación del pago de la pensión de la hija mayor Leonor, desde la fecha de esta sentencia,
4,- El uso y disfrute del domicilio conjugal sito en la CALLE000, nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000, (Barcelona), se atribuye al padre, hasta que se mantenga la guarda y custodia de la.menor en él.
La hipoteca como préstamo para adquirir dicha,vivienda, debe satisfacerse su pago conforme al titulo. constitutivo de este préstamo.
En cuanto a los gastos de conservación, mantenimiento, comunidad, suministros e impuestos anuales del domicilio conyugal son a cargo del usuario de dicho inmueble, Florencio, como beneficiario del derecho de uso.
No hay condena en costas a ninguna de las partes.'
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/01/2021.
Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .
Fundamentos
PRIMERO.- Recurre la Sra. Africa la sentencia de primera instancia que en el procedimiento de divorcio entre las partes, ha atribuido la custodia de Elvira, la hija menor de edad de las partes, al padre, con un régimen de relación maternofilial de fines de semana alternos, desde el viernes al lunes, una tarde sin pernocta y mitad de las vacaciones escolares. Ha cuantificado la pensión alimenticia de Elvira a cargo de la madre en 250 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios; ha declarado extinguida la obligación materna a los alimentos de la hija común Natividad desde la fecha de la sentencia recurrida y no ha acordado prestación compensatoria para la recurrente.
La Sra. Africa solicita ciertas correcciones de la sentencia y se alza contra los pronunciamientos antes referidos. Solicita que se acuerde de forma compartida la custodia de Elvira, se cuantifique su aportación alimenticia para la menor en 150 euros al mes, se declare extinguida la pensión alimenticia de la hija Natividad en noviembre 2017 y se fije a su favor la prestación compensatoria que solicitó al contestar la demanda.
El Sr. Florencio y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.- SUBSANACION, ACLARACION Y CORRECCION DE ERRORES DE LA SENTENCIA RECURRIDA.
La función del recurso de aclaración de sentencias, rectificación o corrección de errores tiene como finalidad que las resoluciones judiciales puedan ser cumplidas en sus disposiciones, sin ninguna duda ni error.
En el presente caso las partes podían haber solicitado la aclaración y corrección de errores de la sentencia recurrida que ahora instan. No lo han hecho al serles notificada la sentencia en primera instancia, sin embargo, para evitar cualquier perjuicio a las partes procede que ahora esta Sala realice a las aclaraciones y correcciones solicitadas.
Cierto es que ambas partes solicitaban el divorcio en sus respectivas demandas, que se acumularon. Cumpliéndose pues, los requisitos a que hace referencia el art. 86 del Código Civil pues se ha solicitado el divorcio por ambas partes y transcurrido el plazo de tres meses a que hace referencia el art. 81 del mismo Texto Legal, procede así acordarlo, subsanando la omisión de la sentencia recurrida.
Asimismo, procede corregir el nombre de la Sra. Africa que consta en la sentencia de primera instancia como Tatiana, cuando se llama Africa, y el nombre de la hija mayor de las partes que es Natividad, en lugar de Leonor.
Ambas partes presentaron la demanda de divorcio el mismo dia, demandas que se acumularon, por lo que ambos son actores a la vez que demandados.
TERCERO.- FUNDAMENTACION DE LA SENTENCIA.
Conforme al criterio del TSJC, sentencia de fecha 17 julio 2014, hay motivación suficiente de la resolución judicial cuando el órgano judicial explica razonadamente por qué adopta determinadas decisiones, aunque la motivación expuesta no sea extensa ni el órgano judicial ofrezca una respuesta detallada sobre cada alegación de las partes. Incluso es posible una motivación por remisión, y no se puede confundir falta de motivación con el acierto o desacierto ni con la disconformidad del recurrente con las razones de la sentencia impugnada ( STS 7-4-11, 10-12-10, 22-7-10, 30-4-10). Aun menos, confundir la falta de motivación con la disconformidad de la motivación referida a las peculiares interpretaciones de la valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados conforme a los intereses de la parte.
En el presente caso la sentencia recurrida ha hecho remisión a los argumentos del informe del Eataf y se ha referido al Auto de medidas provisionales para confirmar la custodia paterna de Elvira, como había acordado aquella resolución.
No procede acordar la nulidad de la sentencia por falta de fundamentación, nulidad que tampoco se ha solicitado, por lo que este motivo del recurso no puede estimarse.
CUARTO.- GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA COMÚN Elvira.
El artículo 233-8.1 CCC establece que la nulidad, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tengan respecto de sus hijos de acuerdo con aquello previsto al artículo 236-17.1. Consiguientemente, estas responsabilidades mantienen el cariz compartido y, en tanto sea posible, se tienen que ejercer de manera conjunta. En cada caso concreto se tiene que valorar la modalidad de guarda que mejor se adecúe al interés del menor, criterio que debe imperaren el procedimiento, de forma que no se puede erigir la guarda compartida en una solución única que sirva por todos los casos, ni se puede considerar tampoco como una situación excepcional ante la guarda monoparental, sino que se tiene que analizar la concurrencia de los criterios y parámetros que enumera el artículo 233-11 CCC.
Es por tanto un concepto que va mucho más allá del reparto igualitario del tiempo de guarda y no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales si no existe atención cuantitativa de cada progenitor respecto a sus hijos.
Para determinar la modalidad de guarda el art. 233-8,3 CCC erige en criterio prioritario la satisfacción del interés del menor, en coherencia con lo dispuesto en los arts. 211-6 del mismo cuerpo legal, art. 5 LDOIA, art. 3 CNUDI y 2,1 LOPM. La autoridad judicial debe regular la organización familiar que mejor se adapte y ajuste el interés del menor, por lo que debe analizarse el interés de cada menor en cada caso concreto.
El art. 233-11 CCC proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar la modalidad de guarda más adecuada en cada caso. Debe tenerse en cuenta las propuestas del plan de parentalidad y el resto de criterios establecidos en el art. 233-11 CCC, que son los siguientes:
La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y también las relaciones con otras personas que conviven en los hogares respectivos.
La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad. La capacidad parental es el primer parámetro que debe ser objeto de valoración. Es un criterio decisivo para decidir el modelo de guarda.
La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de éstos con los dos progenitores. Se refiere a la disposición de cada progenitor a facilitar la relación de los hijos con el otro progenitor que implica dar satisfacción al derecho del menor a relacionarse con los dos progenitores. Para que pueda funcionar un sistema de guarda compartida es imprescindible que los padres compartan la preservación de los menores del conflicto, que tengan abiertas las vías de diálogo, que sean respetuosos con el otro progenitor, que sepan renunciar responsablemente a sus expectativas, que sean flexibles con las del otro padre o madre y con las de los hijos, que respeten los ámbitos propios del menor necesitados de autonomía para alcanzar el pleno desarrollo de su personalidad.
El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles alimentos. Este criterio de continuidad que se considera preventivo deriva de la consideración de que los cambios son generalmente fuente de estrés. El interés del menor exige que la medida que se adopte ocasione al niño el menor perjuicio y que los cambios le afecten lo mínimo posible. Para preservar la estabilidad tiene una importancia fundamental el sistema de vida, la organización familiar y en definitiva la dinámica familiar llevada a cabo hasta el momento en que se plantea la petición, sea ésta la anterior a la ruptura o la posterior a dicha ruptura inmediata a la iniciación del procedimiento.
La opinión expresada por los hijos
Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.
La situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y de los progenitores.
En el presente caso no procede acordar la custodia compartida de Elvira, como pretende la recurrente.
De la prueba practicada se ha constatado la dificultad que tienen las partes de alcanzar acuerdos y preservar a Elvira del conflicto que aún persiste entre ellos.
La judicialización del conflicto entre los progenitores ha sido constante. Las denuncias han sido reiteradas, según documentos aportados por ambas partes, con resultado de sobreseimiento de las actuaciones penales, y las consecuencias en Elvira han sido muy perjudiciales. Los informes del CSMIJ de fechas 18-10-2016 (f. 458) y 3-5-2017 (f.533) asi lo evidencian. En ellos se hace constar la afectación emocional en Elvira por las discusiones y conflictos entre los padres, de los que no se la ha preservado. Elvira vive con su padre desde la separación de los progenitores. Quiere seguir viviendo con su padre, y la relación con su madre ha sufrido altibajos, pero siempre ha manifestado que quiere seguir teniendo relación con ella, pero verla a su voluntad. Cuando la relación se complica Elvira presenta síntomas ansiosos.
Consta en el informe del Eataf de fecha 12-7-2017 (f. 440) que la Sra. Africa debido a su alteración emocional, en ocasiones se desborda y considera que su relación con el Sr. Florencio la desestabiliza. Refiere también la madre, los conflictos que tiene con Elvira, por cuestiones educativas, que la menor no acepta. Considera que el padre es más permisivo.
La menor Elvira refiere que le incomodan los comentarios que hace la madre respecto de su padre como maltratador, y a pesar de que le ha pedido que no los haga no consigue que la madre deje de hacerlos.
En coordinación con el CSMIJ indica que Elvira tiene un trastorno adaptativo reactivo a la situación familiar, la menor está inmersa en el conflicto parental, y los dos progenitores buscan su complicidad.
Sigue diciendo el referido informe que el conflicto enquistado y judicializado de los progenitores afecta negativamente y genera sufrimiento a la hija.
A pesar de que Elvira mantiene un buen vínculo con ambos progenitores, su convivencia actual con su padre es tranquila. La madre no es capaz de entender que su actuación está afectando negativamente a Elvira.
Las partes no son capaces de llegar a los necesarios acuerdos que la custodia compartida requiere. Cualquier tema relativo a la potestad sobre Elvira debe ser resuelto por la Autoridad judicial. Así, fue necesario que, una vez trasladado de población el padre con la hija, consecuencia de la pérdida de la vivienda familiar por dación en pago por impago de las cuotas hipotecarias, precisó de la presentación de otro procedimiento judicial en el que se atribuyó al padre la facultad de elección de centro escolar, en cuya resolución judicial se hizo constar las dificultades de las partes para alcanzar acuerdos, y la actitud materna al respecto.
Así las cosas, esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la guarda y custodia de Elvira, pues su tranquilidad y equilibrio debe imperar sobre cualquier otro interés en juego, lo que pasa en este caso, por no introducir cambios en su vida, cambios que ella no desea y que no se consideran en estos momentos imprescindibles. Está viviendo con su padre, y se ha ampliado el régimen de visitas respecto del fijado en Auto de medidas provisionales, lo que le proporciona un entorno estable que no debe ser alterado so pena de introducir elementos desestabilizadores que en nada le beneficiaría.
Al mismo tiempo, esta Sala no puede dejar de exhortar a las partes para que cesen en su actitud beligerante, constatada por las múltiples denuncias y procedimientos judiciales y el clima de crispación que persiste entre ellos, lo que sin duda está causando ya importantes perjuicios a la hija común Elvira, que está precisando por ello un tratamiento psicológico con motivo de la crispación que percibe entre sus padres. Elvira tiene derecho a vivir sin tensiones, disfrutando de la buena relación que tiene con sus progenitores, lo que debe ser respetado por ambos, de otra manera abocarán a su hija a un mayor estado de inquietud y angustia determinante de consecuencias en su salud mental de impredecible gravedad en este momento.
QUINTO .- PENSION ALIMENTICIA DE Elvira.
Debe recordarse que la obligación alimenticia que establece el art. 237,1 CCCat, incluye todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal.
De la prueba practicada se ha acreditado que la Sra. Africa percibe una pensión por incapacidad permanente en grado de absoluta de unos 1.000 euros por catorce pagas al año. Paga 600 euros por el alquiler de la vivienda que habita y tiene gastos de su propia manutención y la de Elvira cuando la tiene en su compañía, además de la cifra alimenticia que tiene que entregar mensualmente.
El Sr. Florencio percibe unos 1000 euros al mes por su trabajo por cuenta ajena, por catorce pagas al año, sin que se haya acreditado la cantidad superior que alega la recurrente. Con él vive Elvira, la hija menor de las partes.
Elvira, de 16 años de edad en este momento, tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acude a un IES público, y tiene otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupa con su padre, entre otros.
Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado reducir cifra fijada en la sentencia recurrida a 200 euros al mes con estimación parcial del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.
SEXTO.- EXTINCION PENSION ALIMENTICIA HIJA Natividad.
La sentencia recurrida ha fijado la fecha de la propia sentencia para la extinción de la obligación materna de pago de la pensión alimenticia de la hija común Natividad
Solicita la recurrente que la pensión alimenticia de Natividad se retrotraiga a noviembre 2017. Alega que Natividad nunca ha convivido con el padre, y este alega que la ayuda económicamente y prestando alimentos en su casa tanto a Natividad, como a su compañero y a la hija de estos.
El recurso no puede estimarse, conforme al criterio del TSJC en sentencias de fechas 26-9-11, 14-10-11, 20-2- 2012 y 25-10-12, entre otras, conforme al cual, cuando la petición de alimentos se efectúa por primera vez cabe la aplicación retroactiva de los efectos jurídico-materiales de las sentencias al momento de su reclamación judicial esto es, al momento de presentación de la demanda, o reclamación extrajudicial debidamente probada. En caso de existir sentencia anterior o Auto de medidas provisionales, como ocurre en el presente caso, los efectos de la resolución anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada.
Se desestima pues, este motivo del recurso sin poder dejar de mencionar que para exigir el pago de la pensión alimenticia de Natividad deben cumplirse los requisitos de convivencia de Natividad con el padre, y necesidad de tales alimentos durante las mensualidades alimenticias que en su caso se reclamen.
SEPTIMO.- PRESTACION COMPENSATORIA.
La sentencia recurrida ha denegado la prestación compensatoria que solicitó la Sra. Africa de forma implícita al contestar la demanda del Sr. Florencio.
Este tribunal comparte plenamente el criterio expresado en la sentencia de primera instancia por cuanto la referida prestación no es de orden público, es de justicia rogada, y de derecho dispositivo por lo que su concesión está condicionada a que se solicite por la persona que la reclama en debida forma, bien en la demanda, o bien en la contestación a la misma mediante el instituto procesal de la reconvención.
En este caso la Sra. Africa no solicitó la referida prestación compensatoria ni en su demanda de divorcio ni al contestar la demanda del Sr. Florencio, sino que intentó introducir este tema de debate mediante una reconvención implícita.
Como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10-9-2012 : 'En lo que concierne a la fijación de pensión compensatoria, no se puede entrar a valorar su procedencia por cuanto que la dirección jurídica de la demandada no la ha articulado, como resulta preceptivo, a través de reconvención expresa. Tras la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta claro y meridiano que no cabe admitir la reconvención implícita o tácita ( art. 406 y 770.2 LEC ). El que sobre materia dispositiva para las partes (pensión compensatoria, alimentos de hijos mayores), sobre la que el tribunal no se ha de pronunciar de oficio, solo cabe admisión de reconvención expresa, no constituye cuestión de criterio sino cuestión de estricta legalidad y literalidad normativa de carácter procesal. Las normas procesales también están para acatarlas y cumplirlas. Máxime cuando de ello además, puede redundar perjuicio a la contraparte que, en el presente caso, se ha abstenido en su demanda de solicitar medida alguna relacionada con pensión compensatoria, no ha tenido oportunidad de contestar a la demanda reconvencional que no se ha formulado, y en consecuencia no ha tenido oportunidad de rebatir la existencia del desequilibrio económico que serviría de presupuesto a la pensión compensatoria. Una indefensión que además traería consecuencia de haberse ajustado escrupulosamente el juzgado a los trámites procesales previstos en el art. 770 de la LEC , sin que la parte que ha omitido el imprescindible requisito de procedibilidad, haya realizado objeción alguna (vía recurso) contra la providencia que tras la sucinta contestación (sin formulación de reconvención expresa), se limitó a convocar a las partes a juicio.'
Debe por todo ello, desestimarse el recurso planteado.
OCTAVO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.
Fallo
Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Africa contra la sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en lo que se refiere a la cuantificación de la pensión alimenticia de Elvira a cargo de la madre que se fija en doscientos euros (200 euros) al mes, cifra que se devenga desde la fecha de la presente sentencia.
Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.
Se aclara, subsana y corrige la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:
Se declara el divorcio entre los Sres. Africa y Florencio.
Se corrige el nombre de la Sra. Africa que consta en la sentencia de primera instancia como Tatiana, siendo su nombre Africa, y el nombre de la hija mayor de las partes es Natividad, en lugar de Leonor.
Ambas partes presentaron la demanda de divorcio el mismo día, demandas que se acumularon por lo que ambos son actores a la vez que demandados.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.
Lo acordamos y firmamos.
Los Magistrados :
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