Sentencia CIVIL Nº 7/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 882/2019 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 7

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADOS

D. José Pablo Martínez Gámez

D. Blas Regidor Martínez

En la ciudad de Jaén, a catorce de enero de dos mil veintiuno.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1660 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia Nº 882 del año 2019, a instancia de Dª Delia Y D. Esteban,representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Belén Moreno Arredondo y defendidos por la Letrada Dª Pilar Cerrada Blasco; contra BANKIA, S.A.,representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. José Cecilio Castillo González y defendida por la Letrada Dª María Yolanda López-Casero de la Torre.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, con fecha 20 de Marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Moreno Arrendondo en representación de D. Esteban y Dña. Delia contra Bankia, S.A. y por ello:

1.- Se declara la nulidad de parte de la estipulación H del contrato de préstamo hipotecario otorgado en escritura pública de fecha 30 de enero del 2.008 relativa a la cláusula de gastos.

2.- Se condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades que hubieren cobrado en virtud de la condición cuya declaración de nulidad se insta, de conformidad con las bases que excedan del Euribor anual más cero con noventa, a determinar en ejecución de sentencia, con carácter retroactivo desde septiembre de 2009 hasta el 9 de mayo de 2013 y que responde a la cuantía de 9270 euros así como también a la cantidad de 1004,97 euros relativos a los gastos reclamados a excepción del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y al 50% de los gastos de Notaría y Gestoría.

3.- Se condena a la entidad demandada al pago de los intereses legales de acuerdo a lo establecido en el fundamento jurídico SEXTO.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Bankia, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, Dª Delia y D. Esteban; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Enero de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales, con excepción de la composición del Tribunal por jubilación de la Ilma. Sra. Magistrada Dª Elena Arias-Salgado Robsy, que ha sido sustituida en la deliberación, votación y fallo por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Blas Regidor Martínez.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula gastos -Primera H- de la escritura de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 30-1-08, en la que se imputaban a los prestatarios de manera generalizada todos los referidos a la formalización de la escritura, así como a la inscripción de la misma en el Registro, condenando a la demandada a la devolución de la cantidad de 1.004,97 €, correspondientes a la mitad de las partidas de notaría y gestoría, así como la totalidad de las referidas a tasación y Registro. Igualmente, condena a la devolución de la cantidad de 9.270 €, como consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación financiera Primera D) de la referida escritura, relativa a la limitación a la baja de la variabilidad del interés ordinario estipulado, y correspondiente a los excesos indebidamente cobrados desde la concertación del contrato hasta el 9-5-13.

Contra dichos pronunciamientos, se alza la representación procesal de dicha demandada, insistiendo en la concurrencia de la excepción de cosa juzgada no apreciada en la instancia, sobre la base de la existencia de un procedimiento anterior que con el número 1167/2014, se siguió ante el Juzgado de Iª Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, que terminó por homologación de acuerdo transaccional de las partes de 30-3-16, en el que se acordaba la devolución de cantidades desde mayo de 2.013, luego no se puede volver a reclamar la nulidad de la misma cláusula y el mismo préstamo para obtener un nuevo pronunciamiento a su favor, manteniendo que tal acción de reclamación se pudo ejercitar entonces en la demanda inicial o bien a través de la solicitud de aclaración, rectificación o subsanación del referido Auto.

Con carácter subsidiario insiste en la validez de la citada cláusula, manteniendo como en otros procedimientos, que no son extrapolables al supuesto de autos los razonamientos de la STS, Pleno de 9-5-13 por haber sido dicha limitación libremente negociada entre las partes, de modo que al no tener por tanto el carácter de condición general de contratación no le es aplicable la normativa y jurisprudencia tuitiva relativa a las cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores. Subsidiariamente insiste en que la cláusula discutida supera el doble control de transparencia exigido por la citada resolución, al haber sido introducida en el contrato con una redacción clara, comprensible y sencilla y es perfectamente identificable en los términos que exige la OM de 5-5-94, dando fe de ello el notario, añadiendo que por todas estas circunstancias y habrá de considerarse existió la información exigible, citando al efecto la STS de 9-3-17 y no se entiende por qué la STS, Pleno de 11-4-18, referida a las transacciones plasmadas con posterioridad en documento privado.

Invoca también la infracción de la doctrina de los actos propios y de la doctrina desleal a los efectos de justificar la improcedencia de la acción, aunque no concreta sí se refiere a la cláusula suelo o a la de gastos o a ambas al tiempo, pues se limita a transcribir el discurso estereotipado de otros recursos interpuestos sin hacer especificación alguna.

Y lo mismo ocurre respecto a la impugnación de los intereses, que entendemos habrá de ser referida la condena de las cantidades a devolver por gastos al combatir la imposición ex tunc de los intereses legales de las cantidades a restituir, denunciando la indebida aplicación del art. 1.301 Cc por la sentencia recurrida, cuando debió aplicarse lo establecido con carácter general en los arts. 1.100 y stes. Cc e imponerse en su caso los intereses desde la reclamación extrajudicial o la presentación de la demanda indebidamente impuestos al prestatario.

Segundo.-Centrado así el objeto del proceso en esta alzada, la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, pues como exponíamos entre otras, en sentencias de 13-2-19, 13-3-19, 12-6-19 o la más reciente de 10-6-20, con remisión Auto de 3 de octubre de 2.018: 'Debe estimarse el recurso interpuesto, habiendo sido resuelta la cuestión que se somete por esta Audiencia en SAP Jaén 10/6/15, con cita en otras como 22/10/13 y 30/10/14 o 23/3/15, rechazando la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC, en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC, de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, 16 de junio de 2010, 28 de junio de 2010).

La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC, ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.'

Con la misma claridad se pronuncia igualmente la STS de 19 de noviembre de 2014, que al resumir los requisitos de aplicación del art. 400 LEC declara que:

'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre, tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.'

En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016, citada por la reciente STS 13 de diciembre de 2017, declara: ' Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.'

Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas -indemnización por accidente de tráfico e intereses del art. 20 LCS- fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre, en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que 'ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre, FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero, FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....'

Así pues y sin perjuicio de que efectivamente la reclamación aquí efectuada pudo plantearse como efecto de la nulidad cuya declaración se peticionó en el Juicio Ordinario anterior, lo cierto es que como se alega por los apelantes, se desistió de la misma ante la jurisprudencia entonces reciente antes mencionada, en el acto de la Audiencia Previa, sin que se hiciera constar oposición de contrario y así se desprende del último pfo. del fundamento de derecho de la sentencia anterior en la que claramente se lee '... partiendo no obstante desde la cuota de mayo de 2.013 como reclama la propia parte demandante...', de modo que como autoriza el art. 20.3 2º pfo. nada impedía a los hoy apelantes la posibilidad de promover nuevo juicio sobre esa misma reclamación, sin que se pueda mantener conforme a la doctrina expuesta, que debió hacerse so pena de sancionarse con la preclusión de su posible reclamación posterior.

En este mismo sentido y para un supuesto idéntico se pronuncia la SAP de Huelva, Secc. 2ª de 9-2-18, y por citar alguna más reciente, la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 26-3-18, para un supuesto muy similar en el que solicitándose en el pleito anterior los efectos de devolución de cantidades indebidamente cobrada por aplicación de cláusula suelo declarada nula por abusiva sólo desde la fecha de 9-5-13, por ser esa la doctrina jurisprudencial existente, con posterioridad vienen a reclamar las cantidades también cobradas pero con fecha anterior a dicha resolución desde la formalización del contrato de préstamo'.

No estamos pues, como argumentábamos, ante un supuesto de revisión de lo acordado en sentencia firme por cambio sobrevenido de la línea jurisprudencial preexistente, que es lo que han resuelto los AATS de 4-4 y 10-5-17, en el sentido de impedir revisar lo resuelto sobre un periodo expresamente resuelto y denegado por sentencia anterior que goza de firmeza, sino como ocurre en la presente litis ante una pretensión nueva, no afectada por la cosa juzgada, porque no existe identidad objetiva por no ser idénticas las pretensiones o reclamación de cantidad efectuadas, que se refieren, como se admite a lo largo del escrito de apelación, a distintos periodos, de modo que habiéndose limitado en el proceso anterior, por ser la jurisprudencia entonces imperante, a reclamar las cantidades indebidamente cobradas desde mayo de 2.013, nada impide que ahora se reclamen las anteriores aprovechando el amparo de un giro jurisprudencial posterior, porque por más que se oponga, se trata de cantidades reclamadas como efecto de una misma declaración de nulidad sí, pero correspondientes a periodos totalmente distintos y las de ahora no fueron entonces peticionadas ni discutidas, luego nada se resolvió sobre las mismas.

Se desestima pues el motivo analizado.

Tercero.- sentencia de 4-11-20 En lo que a la impugnación de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo se refiere, la misma habrá de ser igualmente rechazada, debiendo compartir esta sala los razonamientos de instancia por su corrección, pues son fiel reflejo de la doctrina jurisprudencial sentada entre otras, en STS de 9-5-13, 8-9-14, 22-4-15, 9-3-17 ó 16-10-17, entre otras y que exponíamos en parte en sentencias de fecha 27-3-14, 30-4-14, 3-9-14, 21-1-15, 3-2-16, 8-3 y 13-12-17 o la más reciente de 6-6-19, que damos aquí por reproducidos a fin de evitar mayor reiteración.

Efectivamente, dichos razonamientos no pueden entenderse desvirtuados por las alegaciones efectuadas por la apelante en base exclusivamente a un hipotético error en la valoración de la documental aportada, en una interpretación lógicamente interesada y sesgada de la misma que llega a hacer supuesto de la cuestión, pues en definitiva ni concreta el error denunciado, ni realmente la jurisprudencia que dice infringida, haciendo referencia incluso a la acreditación de haber proporcionado la información exigible por el empleado de la Entidad, cuando el procedimiento concluyó en la Audiencia Previa al aportarse sólo prueba documental.

En primer lugar, niega el carácter de condición general de la contratación, predispuesta por la Entidad, a la referida estipulación, al reiterar a lo largo del discurso impugnatorio que dicha cláusula fue negociada y al respecto, hemos repetido hasta la saciedad, entre otras en sentencia de 17-2-16, que la carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores y ello no sólo porque así lo dispone el art. 82.2 del TRLCU 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba', sino porque así se exigía ya por el art. 3.2 de la Directiva 93/33.

Por ello aclarábamos también, que lo que se le exige al Banco es que acredite que la cláusula suelo techo incluida en el préstamo hipotecario suscrito por los demandantes, fue negociada, conocida y aceptada libre y voluntariamente por estos al suscribir el préstamo, es decir, que ha cumplido el deber de información y transparencia, y al efecto, la prueba documental única aportada a su instancia, nada justifica. Tampoco, razonábamos en dicha sentencia, lo justifica el hecho de que se eligiese entre las varias alternativas para la amortización por los adquirentes subrogados.

Sobre el extremo que analizamos, se pronuncia forma más contundente y exigente aun la reciente STS, Pleno de 22-4-15, al declarar que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente.

Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.'.

En resumen pues hemos de concluir,que la cláusula suelo es una condición general de la contratación al ser una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable' -aun siéndolo entre varias-, por lo que puede entrarse en el análisis de su abusividad, en el sentido expuesto de que las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

Realizado tal examen, considera el Juzgador que la cláusula suelo-techo, que se establece en la escritura otorgada, de un mínimo del 3,50% nominal anual y un máximo del 14%, es nula por falta de transparencia e información suficiente a los prestatarios sobre su contenido y sobre sus efectos económicos reales en el ámbito del propio del contrato, y es que efectivamente, entre las alegaciones efectuadas en el escrito de recurso -reiteramos- no se contiene valoración de resultado probatorio alguno que apoye la existencia de tal información, solo una serie de conjeturas y especulaciones, como se opone de contrario, que no se derivan de resultado probatorio alguno, pues por más que se insista no se justifica haber entregado el pertinente folleto informativo, oferta vinculante o el borrador de escritura y menos aun con la antelación suficiente exigida, o finalmente de haber realizado las simulaciones oportunas sobre la fluctuación de tipos.

En cualquier caso, tampoco justifica se recibiera la información requerida que se firmara la oferta vinculante, pues como declara la STS de 8-9-14, tanto esta como el resto de la documentación requerida no son meros deberes formales, por lo que no basta con su sola existencia, sino que se ha de justificar que el prestatario conocía los efectos reales que la cláusula limitativa suponía.

Por otro lado, ya hemos reiterado y de sobra lo conoce la apelante, que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la limitación recogida en la estipulación financiera Primera D).- Intereses Ordinarios establecía que 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50% nominal anual y como máximo al tipo del 14:00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca', aisladamente considerada fuese comprensible para un consumidor medio, lo cierto es que la misma se recoge sin solución de continuidad y sin la debida separación, tras establecer un interés fijo del 5,880% para los primeros seis meses, expresando a continuación, como también parece inferirse de la propia nominación de la cláusula, que el resto del plazo el interés aplicable será variable semestralmente al alza o a la baja, fijando como tipo referencial el Euribor, un diferencial de 1 punto, reducible a 0,50 puntos en caso de aplicación de las bonificaciones por fidelización del cliente, su definición, los supuestos en procede la modificación del tipo de interés y los referenciales sustitutivos, de modo que sí es lógico concluir con toda lógica, que realmente es una redacción confusa y camuflada, por cuanto se crea una apariencia de que a partir los primeros seis meses el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad se estaba contratando un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas del actor de bajar el tipo de referencia por debajo de aquel tipo mínimo ya desde el inicio del préstamo e incluso en el supuesto de aplicar la referidas bonificaciones, que igualmente serían ineficaces al afectar sólo al diferencial, pero no a la limitación a la baja, según se infiere de la redacción del apartado E).

Por tanto, ni siquiera se cumple el control inclusión y menos aun el de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013, concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'

Finalmente, habrá de ser rechazada tanto la denuncia que se formula de la doctrina de los actos propios como la aplicación pretendida al supuesto de autos de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal, al no compartir la argumentación de que en su momento la limitación fuera consentidas y abonada, habiendo guardado silencio sobre su improcedencia varios años justifique ni la una ni la otra.

En primer término, porque no se puede hablar de acto propio como se alega de contrario, al ser doctrina jurisprudencial, que resalta entre otras, la STS de 20-12-16, la que declara que 'los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.' No se puede hablar aquí como exige dicha jurisprudencia de una determinación libre y espontánea de la voluntad -por todas, STS 30-4-08-.

En cuanto al retraso desleal, STS de 19-1-14, con cita de otra anterior de 22-3-13, declara que será apreciable efectivamente cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82, entre otras), es exigible además para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( SSTS 7-6-10 y 22-10- 02).

Es claro que no concurren aquí los presupuestos exigidos, pues además de que el pago vino impuesto, la dilación en la formulación de la reclamación de aquello a lo que tiene efectivamente derecho como consecuencia de la inserción de una cláusula abusiva y predispuesta por la entidad de crédito se ve fácilmente explicada en el hecho de que no ha existido un conocimiento de los clientes generalizado sobre que estas cláusulas son nulas por abusivas y su derecho a reclamar lo que pagaron.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo discutida no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50%, supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues el motivo analizado.

Cuarto.-Finalmente, habrá de ser rechazada tanto la denuncia que se formula de la doctrina de los actos propios como la aplicación pretendida al supuesto de autos de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal, al no compartir la argumentación de que el que en su momento fueran consentidos y abonados, habiendo guardado silencio sobre su improcedencia varios años justifique ni la una ni la otra.

En primer término, porque no se puede hablar de acto propio como se alega de contrario, al ser doctrina jurisprudencial, que resalta entre otras, la STS de 20-12-16, la que declara que 'los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.' No se puede hablar aquí como exige dicha jurisprudencia de una determinación libre y espontánea de la voluntad -por todas, STS 30-4-08-.

En cuanto al retraso desleal, STS de 19-1-14, con cita de otra anterior de 22-3-13, declara que será apreciable efectivamente cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82, entre otras), es exigible además para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( SSTS 7-6-10 y 22-10- 02).

Es claro que no concurren aquí los presupuestos exigidos, pues además de que el pago vino impuesto, la dilación en la formulación de la reclamación de aquello a lo que tiene efectivamente derecho como consecuencia de la inserción de una cláusula abusiva y predispuesta por la entidad de crédito se ve fácilmente explicada en el hecho de que no ha existido un conocimiento de los clientes generalizado sobre que estas cláusulas son nulas por abusivas y su derecho a reclamar lo que pagaron, máxime cuando lo habitual no es ni siquiera es que el cliente 'pague' los gastos sino que se le carga en cuenta una provisión de fondos de cuantía normalmente superior al de los gastos previsibles que se le pretenden imponer en aplicación de la cláusula, cargo en cuenta que se hace por la propia entidad de crédito.

Quinto.-En lo que se refiere a la impugnación de la obligación del pago de los intereses legales desde el cobro, dicha cuestión la resuelve la STS nº 46 de 23-1-19, que a su vez se remite a la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre, que trata dicho extremo más ampliamente y que en resumen viene a declarar 'De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

Se desestima pues el motivo analizado y con él la apelación interpuesta.

Sexto.-Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Séptimo.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdidadel depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, con fecha 20 de Marzo de 2019, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1660 del año 2017, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0882 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 BIS de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.