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08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 7/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 2026/2019 de 15 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: HERNANDEZ HERNANDEZ, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 7/2021
Núm. Cendoj: 28079370222021100003
Núm. Ecli: ES:APM:2021:21
Núm. Roj: SAP M 21:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
Autos de Familia. Divorcio contencioso 109/2019
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Dº. José María Prieto y Fernández-Layos
Ilmo. Sr. Dº. Jesús María Serrano Sáez
En Madrid, a 15 de Enero de 2.021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Divorcio seguidos bajo el nº 109/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000, entre partes:
De una como apelante, Dº. Pablo Jesús, representado por el Procurador Dº. Álvaro Carrasco Posada.
De otra como apelada, Dª. Consuelo, representada por la Procurador Dª. Lucia Gloria Sánchez Nieto.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Ilma. Sra. Rosario Hernández Hernández.
Antecedentes
* Por ministerio de la Ley, acuerdo que los cónyuges DOÑA Consuelo y DON Pablo Jesús podrán vivir separados, así como el cese de la convivencia conyugal y la extinción del régimen económico matrimonial que regía entre los cónyuges, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
* La patria potestad de la hija menor común será compartida.
* Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común a la Sra. Consuelo.
* Se establece el siguiente régimen de visitas en favor del progenitor no custodio:
La menor estará en compañía del padre los fines de semana alternos, desde el jueves a las 17 horas hasta el lunes que será entregada en el colegio, o el primer día lectivo tras un puente. Si se diera la situación de puente o un festivo unido al fin de semana, la menor estará en compañía de aquel progenitor al que corresponda ese fin de semana.
La semana en que al padre no le corresponda visitar a su hija ese fin de semana, podrá estar con la menor todos los martes y jueves desde las 17:00 horas hasta las 20:30 horas.
Los festivos intersemanales que no se anexen a un puente, se repartirán entre los dos progenitores, correspondiendo a la madre el primero.
En los festivos, puentes o comienzo de las vacaciones, se respetarán las tardes de visita intersemanal, salvo acuerdo.
En cuanto a las vacaciones de navidad se dividirán en los siguientes periodos:
* El primero, desde el último día lectivo a la salida del centro escolar hasta el 30 de diciembre a las 21:00 horas.
* Y el segundo, desde el día 30 de diciembre a las 21:00 horas hasta el primer día lectivo que los reintegrará el progenitor directamente en el centro escolar.
Los años pares la menor pasará el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y los impares al contrario.
Las vacaciones de Semana Santa, la pasará los años impares con el padre y los pares con la madre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos periodos.
En cuanto a las vacaciones de verano:
* Mientras la madre se encuentre en situación de excedencia laboral para el cuidado de su hija (31 de octubre d e2019), se establece que desde el día en que comiencen las vacaciones hasta el 30 de junio la menor estará con el padre; el mes de Julio completo lo pasará con la madre; respecto al mes de agosto, la primera quincena lo pasará con el padre y la segunda con la madre.
* Durante el mes de julio, el padre disfrutará de la compañía de su hija dos fines de semana (el segundo y el cuarto), desde el sábado a las 10:00 horas hasta el domingo a las 21:30 horas. El padre se desplazará al lugar donde se encuentre la menor, i se encontrase dentro del territorio nacional. Si la menor se encontrase fuera del territorio nacional, se compensarán los días de julio correspondientes al padre, en el mes de septiembre.
Cuando la madre se reincorpore a su puesto laboral, tras la excedencia, las vacaciones de verano se repartirán de la siguiente manera:
Primer periodo: desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 21:00 horas y desde el 1 de agosto a las 21 horas hasta el 15 de agosto a las 21:00 horas.
Segundo periodo: desde el 15 de julio a las 21.00 horas hasta el 31 de julio a las 21:00 horas. Y desde el 15 de agosto a las 21:00 horas hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas.
A la madre le corresponderá el primer periodo os años impares y al padre la segunda y viceversa los años pares.
Los días de vacaciones escolares del mes de junio se atribuirán a quien no le corresponda tenerla en su compañía el primer periodo vacacional, y los de septiembre, a quien no le corresponda tenerla el segundo periodo vacacional. Se inicia el periodo de junio al día siguiente de la finalización de las clases a las 10:00 horas y finaliza en septiembre el día anterior a su inicio a las 19:00 horas.
DIAS ESPECIALES: en cuanto a los cumpleaños y santos de la menor, ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días. Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento esté la niña la mantendrá en su compañía hasta las 16:00 horas de la tarde, momento en que pasará a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a la niña bajo su cuidado eses día, si bien no podrán interferir en el horario laboral profesional de los padres ni con el horario lectivo de la niña), recogiendo y devolviendo a la niña en el domicilio de la menor.
En cuanto al día del padre, y siempre que sea día no lectivo, si la hija no estuviera con él, podrá recogerla desde las 13:00 horas hasta las 20:00 horas, y, en cuanto a día de la madre, si la hija no estuviera con ella, estará en su compañía desde las 13:00 hasta las 20:00 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor cuya festividad se celebre podrá realizar estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga bajo su cuidado a la niña ese día, si bien no podrá interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de la niña) recogiendo y devolviendo a la niña en el domicilio de la menor.
Respecto a los cumpleaños de los respectivos padres, en caso de tratarse de día festivo, el progenitor cuyo cumpleaños se celebre estará en compañía de su hija desde las 13:00 horas hasta las 20.00 horas. En el caso de tratarse de día lectivo le corresponderá estar en compañía de su hija durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga bajo su cuidado a la niña ese día, si bien no podrá interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de la niña) recogiendo y devolviendo a la niña en el domicilio de la menor.
El punto de recogida de la menor por parte del padre en el caso de los días lectivos será el domicilio del Colegio de la menor (Colegio DIRECCION001 en l DIRECCION002) y en los no lectivos, será en día de la madre (a las 11 de la mañana). Y una vez finalizado el periodo de visitas será devuelta al domicilio de la madre (salvo en los casos en los que sea devuelta en el colegio de la menor, conforme a lo dispuesto).
* Se establece una pensión mensual a cargo del progenitor no custodio de 700 € mensuales que serán satisfechos en la cuenta que a al efecto designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice que lo sustituya siendo la primera actualización el 1 de enero de 2010. Los gastos extraordinarios se asumirán por mitad entre ambos progenitores
Todo ello sin hacer imposición de costas.
Firme que sea la presente resolución dedúzcase testimonio de la misma y remítase al Registro Civil de Madrid (Madrid) a fin de que se proceda a anotarla al margen de la inscripción de los cónyuges.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN que deberá interponerse ante este Juzgado en el PLAZO DE VEINTE DÍAS contados desde la notificación de esta sentencia que será resuelto por la Audiencia Provincial de Madrid conforme la redacción del artículo 458 LEC dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de Medidas de Agilización Procesal.
Llévese esta sentencia al Libro de su clase dejando testimonio suficiente en los autos.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, la pronuncio, mando y firmo Doña SARA GÓMEZ RUBÍN DE CÉLIX, MAGISTRADA DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000'.
Posteriormente se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue:
Aclarar la Sentencia123/2019 de 27 de mayo de 2019 en el sentido de incluir en su parte dispositiva en el párrafo relativo a la pensión mensual a cargo del progenitor no custodio la mención de que dicha pensión deberá prestarse con efectos retroactivos desde el momento de interposición de la demanda.
Contra esta resolución no cabe Recurso alguno.
Llévese esta resolución al Libro de su clase dejando testimonio suficiente en los autos.
Así por este auto lo pronuncio, mando y firmo'.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Dª. Consuelo, escrito de oposición.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 14 de enero de los corrientes.
Fundamentos
De ello se desprende, según la jurisprudencia, que:
a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,
b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,
c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.
Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil, no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.
Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.
Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92, 93 y 94 CC, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.
En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002, parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.
La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil, y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, reformada por L.O. 8/2.015, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.
Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.
Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.
'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.
Es decir - STS 19 de julio 2013 -, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.'
En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015, se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.
Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.
La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.
En STS 579/2011, de 22 julio, ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el
Indica que los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aun más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será mas más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010; 7 de julio de 2011, entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.019, recaída en el recurso número 2.483/2.018, con referencia a las alegaciones sobre incorrecta interpretación del artículo 92.5.6.7
Son muy numerosas las sentencias que esta sala ha dictado para resolver sobre el establecimiento o no de un sistema de custodia compartida de los hijos menores de edad, siempre atendiendo al interés prioritario del menor; pero lógicamente cada una de ellas se refiere a la situación familiar concreta que se da en cada supuesto. De ahí que para justificar la existencia de interés casacional -imprescindible en estos casos para que el recurso pueda prosperar- no basta con alegar la parte que, según entiende por su especial valoración de las circunstancias del caso, no se ha respetado adecuadamente el interés del menor, sino que es necesario que ponga de manifiesto que el tribunal
Las especialidades del derecho de familia han llevado a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación pueda convertirse en una tercera instancia así la sentencia de esta sala de 29 de marzo de 2016 (rec. 1.159/2.015 ) dice:
'[...]Es doctrina reiterada en el sentido de que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio , 323/2012, de 21 mayo y 415/2015, de 30 de diciembre ). La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( STS 27 de abril 2.012
Quedan fuera de toda duda en el supuesto de autos la capacidad y habilidades del padre para el ejercicio responsable de cuantas funciones conlleva la custodia, así como su perfil de personalidad, sin que concurra en el mismo psicopatología, desajuste o indicador negativo, pues de hecho los litigantes en convenio regulador suscrito a 21 de junio de 2.018, obrante a los folios 155 y siguientes de autos, estipulación tercera, pactaron que una vez dispusiera el progenitor de domicilio, se ejercería compartida la guarda de Serafina, siendo igualmente cierto que en la instancia se contempla un sistema de visitas entre esta y su progenitor que se asemeja a una práctica custodia compartida en diverso reparto de tiempo, con mayores o más frecuentes intercambios, toda vez que corresponde la estancia a la niña en el entorno paterno en fines de semana alternos de jueves a lunes, con dos comunicaciones intersemanales.
Las razones ofrecidas por la progenitora para oponerse a este sistema de organización de vida, perfectamente viable en las condiciones de esta familia, son completamente inconsistentes en situación de absoluta normalidad de todos los afectados, adultos y niña, pues en ninguno se advierte, nada de ello se ha aducido siquiera a lo largo del proceso, contraindicación, enfermedad invalidante, u otro factor negativo.
Dº. Pablo Jesús dispone en el presente de infraestructura suficiente, amplia y digna al desarrollo de la custodia compartida, cercana al domicilio de la madre y al colegio, entorno en el que cuenta Serafina con dormitorio propio, y ello por más que comparta la vivienda unifamiliar con sus propios progenitores, abuelos paternos de la niña y titulares del inmueble en cuestión, en el que se instaló provisionalmente el padre en tanto se procuraba vivienda independiente, y luego de manera definitiva, lo cual entra dentro de lo razonable, no es infrecuente, y en modo alguno empece este modelo de organización de vida, ni interfiere en la dinámica de la familia, pues de hecho, el único argumento en contra manifestado por Dª. Consuelo en el interrogatorio propio, según es de comprobar mediante la activación del soporte audiovisual en que se documenta el acto, consistía en que la menor no quería, sin dar explicación de otras razones que sucesos posteriores, como inicio de nueva relación afectiva por parte de Dº. Pablo Jesús, llanto de la niña y verbalización al termino de las visitas de mensajes que, de ser ciertos, se imputaran de manera altamente probable no a otra cosa que al deseo de agradar, propio de su edad, 6 años, la que, por más que a la madre parezca corta para una guarda alterna, es acorde al suficiente grado de independencia física de que goza, rebasada con creces la etapa de lactancia.
Tampoco las necesidades laborales del padre suponen obstáculo, cuando este ha flexibilizado su puesto de trabajo para adaptarlo al cuidado de la niña, lo que le permite conciliar vida laboral y familiar, por más que en momentos puntuales precise de apoyos, cuando consta cumplidamente su capacidad para articular mecanismos de sustitución a su alcance, como se hace, por cierto, por la generalidad de los progenitores trabajadores, no solo los no custodios, sino incluso por los que, no inmersos en situación de patología familiar, conviven pacíficamente; adviértase que Dª. Consuelo en repetido interrogatorio refirió que su progenitora recogía a la niña de la guardería regularmente en el pasado. De hecho, las conversaciones cruzadas a que se hace referencia en la disentida, además de corresponder a momentos anteriores a la firma del convenio, no reflejan una significativa frecuencia de delegaciones que justifique descartar este modelo ordinario de guarda, máxime cuando de las mismas se desprende un reconocimiento por parte de la madre del deseo verbalizado por la menor de permanecer con el progenitor en mayores espacios temporales.
En este estado de cosas, no mediando otro conflicto que no sea el propio de toda ruptura, no resultando diferencias notables de estilos educativos, nada de ello aflora al proceso, y siendo a todas luces adecuada la vinculación afectiva de la niña a los dos progenitores, a nada determina que haya sido la madre cuidadora principal, lo que no puede constituir excusa a la petrificación de la relación paterna, bien al contrario, entendemos que ampara mejor el superior interés de Serafina una custodia compartida por semanas, en reparto igualitario del tiempo disponible de la menor.
Reiteramos que este sistema de organización familiar es perfectamente viable, en el peor de los casos, para lo sucesivo el padre habrá de conciliar vida familiar y profesional, compatibilizando sus obligaciones laborales con el cuidado y atención de su hija, desprendiéndose más beneficiosa para ella la custodia compartida por semanas alternas, como demuestra la experiencia y práctica, sin otras previsiones de distribución de visitas ni periodos vacacionales, dada la edad ya alcanzada por la común descendiente, que no impone otras frecuencias a la alternancia, lo que propicia la estabilidad de Serafina, teniendo en consideración que en el marco judicial se diseña el reparto de tiempo desde lo general, esto es, de lo que se considera beneficioso a la mayoría de las familias, siempre desde lo mínimo, es decir, regulando lo indispensable para que se disponga de la adecuada e igualitaria referencia de ambos progenitores; además dando siempre prevalencia al superior interés de la menor, y, por supuesto, para la coyuntura de desacuerdo, invitando a los adultos en todo cuanto exceda de la sentencia, al diálogo y consenso, en beneficio exclusivo de su propia hija.
Es lo más adecuado fomentar la coparentalidad y el derecho a un contacto frecuente y fluido con ambos padres en periodos de tiempo equitativos con cada uno de ellos, de manera que Serafina perciba que los dos son corresponsables para con ella, y acabe considerando uno y otro entorno de igual modo, salvaguardando la equidistancia del vínculo y preservando la relación paternofilial, así como la percepción de ambas figuras parentales, lo que garantiza la custodia compartida, perfectamente viable y realista en este caso, como se ha dicho, que asienta sólidamente las relaciones paternofiliales en las condiciones concurrentes de absoluta normalidad de todos los afectados, padres y niña, de idoneidad de ambos progenitores, y de estabilidad de la descendiente, sin que medien inconvenientes, ni otra problemática, reiteramos, que no sea la derivada de la ruptura de relación, cuando en los dos ambientes son óptimas las condiciones, todo lo cual redunda en beneficio de Serafina, máxime si los adultos lo complementan y cooperan a ello.
Se manifiesta con reiteración por la doctrina que el artículo 100 del Código Civil establece que la pensión compensatoria sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge; es decir su modificación cuantitativa está legalmente condicionada ya que el carácter taxativo y excepcional de las causas de revisión de las pensiones, al margen de las actualizaciones previstas, lo evidencia el adverbio 'sólo' y el adjetivo 'sustanciales' empleados en el texto legal.
Es cierto que el citado precepto prevé la posibilidad de variar el 'quantum' inicialmente establecido en los términos señalados, lo que podría hacer pensar en la posibilidad tanto de un incremento como de una aminoración de la pensión; sin embargo es difícilmente concebible, salvo supuestos excepcionales, la primera de las alternativas ya que como se ha dicho el desequilibrio que ha de valorarse y corregirse es el existe al tiempo del cese de la convivencia. En la mayoría de los supuestos el hipotético incremento ulterior de fortuna del obligado obedecerá además, en la mayor parte de los casos, a su propio esfuerzo individual, ya sin la cooperación del otro cónyuge ajeno a la bonanza económica sobrevenida y que podría situarle además en determinados casos en un nivel superior al disfrutado en el matrimonio, lo que, en definitiva rompería una de las bases en que se asienta la figura examinada a tenor del inciso inicial del art. 97 Código Civil. Por ello la mayor parte de la doctrina sostiene que, como norma general, la modificación cuantitativa sólo puede ser a la baja y ello bien por el empeoramiento de la fortuna del deudor o por mejora de la del acreedor siempre que tales alternativas no supongan un reequilibrio susceptible de extinguir el derecho en los términos que contempla el inciso inicial del artículo 101 del Código Civil.
Abundando en lo expuesto y como señala algún autor cuando las alteraciones se producen con independencia de la situación existente ya en el matrimonio cuya disolución causa el desequilibrio (adquisición de una herencia, premio de lotería etc.) no existe derecho a pedir la modificación de la pensión; por estas mismas razones, no es posible pedir pensión cuando con posterioridad y no existiendo desequilibrio económico en el momento del divorcio o la separación, el deudor aumenta posteriormente su fortuna: la pensión tiene un carácter indemnizatorio fijado en un momento concreto, por ello no nace un derecho posterior si el supuesto no se produjo en el momento previsto por la Ley.
Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión es el de separación o el divorcio, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el art. 100 C. Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados.
Conforme a lo expuesto, si en un momento determinado el desequilibrio económico entre los consortes derivado de la ruptura desaparece, se enjuga, o, como es el caso, ni siquiera hubiera existido, cualquier diferencia que luego pudiera apreciarse entre ellos, si es que mediare, sería ya por completo ajena al matrimonio, a la quiebra del mismo o al otro consorte, atribuible tan solo a otros factores por completo independientes, ya sea situación de prolongada enfermedad, de exceso en el nivel de endeudamiento asumido en función de los ingresos que se obtengan, de la voluntaria abstención de cotizar al sistema de Seguridad Social...etc., los que en ningún caso pueden dar lugar, según la doctrina mencionada, al resurgimiento de la pensión compensatoria que en su día fue reconocida a la esposa y cuya extinción luego se acordó, o de un beneficio al que en el momento de la crisis se renunció, o se reconoció inexistente en aquel momento.
Es intrascendente ahora que el convenio tan repetido no fuera ratificado por la parte ante el órgano judicial, toda vez que ello no le priva de eficacia en este aspecto, máxime cuando fue debido, según dijo Dº. Pablo Jesús en el interrogatorio que del mismo se practicó en el acto de la vista, a que la progenitora se negó a la custodia compartida una vez el padre comunico la fijación definitiva de su residencia en el domicilio de los abuelos paternos.
Por lo demás, en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, no ha sido prolongada la duración del matrimonio, no consta dedicación pasada por su parte a la familia y a la hija común, dado que la cuidadora principal fue la madre, y su necesidad presente de atención a la hija va a ser igual a la de la ex esposa, en sistema de custodia compartida e igualitario reparto de tiempo.
El divorcio no ha interferido en la trayectoria profesional de Dº. Pablo Jesús en modo alguno, pues realizó actividad retribuida constante el matrimonio y la convivencia pacífica, como continua haciendo en igualdad de condiciones tras la ruptura, habiendo contribuido económicamente en el núcleo; dispone de tiempo suficiente para completar cotizaciones y acceder en su día a pensión por jubilación del sistema público de la Seguridad Social, encontrándose en plenitud, tanto por edad como por estado de salud, sin venirle reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padecer enfermedad invalidante, disponiendo de titulación, de cualificación y de experiencia indudable, así como de caudal y medios económicos suficientes para la atención digna del propio sustento y el de la niña cuando con él corresponda la alternancia, sin nada precisar de la ex esposa, a quien ya no le une vínculo alguno.
La venta de un inmueble en las circunstancias que refiere no le hacen tributario de este beneficio, que no viene concebido para semejante fin, sin perjuicio de las acciones que le incumban y pueda ejercitar en la vía correspondiente.
Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Pablo Jesús frente a la sentencia de fecha 27 de mayo de 2.019, recaída en autos de divorcio seguidos contra aquel por Dª. Consuelo bajo el número 109/2.019, ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de DIRECCION000, Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:
1º.- Desde fecha de la presente sentencia, la custodia de la menor de edad Serafina, se ostentara por ambos progenitores por periodos semanales alternos, de lunes a lunes, verificándose en el centro escolar las entregas y recogidas siempre que sea posible, comenzando por la progenitora.
2º.- En coyuntura de desacuerdo, corresponderá por mitad a cada progenitor la permanencia con la niña en las vacaciones escolares de verano y Navidad, la primera de cada una de ellas al padre en los años pares y a la madre en los impares, manteniendo alternas completas las de Semana Santa y sin intersemanales.
3º.- Cada progenitor afrontara en los periodos en los que le corresponda la alternancia, los gastos nutricionales, los de vestido, higiene, calzado, ocio, médico farmacéuticos ordinarios y corrientes, sin ánimo de ser exhaustivos, que genere la hija, siendo al 50 % o por mitad los costes educativos que gire el colegio, los de libros, material escolar y actividades extraescolares y deportivas que venga practicando Serafina, así como los gastos extraordinarios en que se incurra para ella.
Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin expreso pronunciamiento de condena al pago de las costas de la alzada.
Hágase devolución del depósito constituido para la interposición del recurso.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.