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08/04/2021
Sentencia CIVIL Nº 7/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 160/2020 de 13 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: AROLAS ROMERO, JOSE ALFONSO
Nº de sentencia: 7/2021
Núm. Cendoj: 46250370112021100021
Núm. Ecli: ES:APV:2021:214
Núm. Roj: SAP V 214:2021
Encabezamiento
NIG: 46250-42-1-2019-0003860
Apelante:D. Patricio.
Procurador.-Dña SILVIA SANCHIS FIGUERAS.
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA
Procurador:Dña FRANCISCA VIDAL CERDA
Apelado: ASNEF-EQUIFAX SERVICIOS SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S L.
Procurador.- Dña. ELENA MEDINA CUADROA
Apelado: Ministerio Fiscal.
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Iltmos/as. Sres/as.:
D JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a trece de enero de dos mil veintiuno .
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario nº 140/2019 , promovidos por D. Patricio contra BANCO BILBAO VIZCAYA, ASNEF-EQUIFAX SERVICIOS SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S L sobre 'acción de protección de derechos fundamentales ', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Patricio, representado por el Procurador Dña SILVIA SANCHIS FIGUERAS y por el asistido del Letrado Dña. NURIA CANDELA DE ANTONIO CHICOTE y BANCO BILBAO VIZCAYA, representado por el Procurador Dña FRANCISCA VIDAL CERDA, asistido del letrado Dña MONICA COBO MARTIN y contra ASNEF-EQUIFAX SERVICIOS SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S L, representado por el Procurador Dña. ELENA MEDINA CUADROS y asistido del Letrado Dña. PATRICIA FERNANDEZ VAQUERO y con intervención del MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE VALENCIA, en fecha 21.11.2019 en el que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: 1.- ESTIMO la demanda presentada por D. Patricio contra 'BBVA, S.A.' 2.- DESESTIMO la demanda presentada por D. Patricio contra 'ASNEF EQUIFAX SERVICIOS SOBRE SOLVENCIA Y CRÉDITO, S.L.' 3.- DECLARO que la demandada 'BBVA, S.A.' ha atentado contra los derechos fundamentales al honor, intimidad personal, propia imagen y protección de datos de carácter personal del actor por su inclusión en los ficheros ASNEF-EQUIFAX. 4.- CONDENO a 'BBVA, S.A.' a resarcir al actor por la lesión a sus derechos fundamentales en la cantidad de 15.000 € por el daño moral genérico con sus intereses legales desde la demanda. 5.- ABSUELVO a 'ASNEF EQUIFAX SERVICIOS SOBRE SOLVENCIA Y CRÉDITO, S.L.' de la demanda deducida contra ella. 6.- CONDENO a la 'BBVA, S.A.' a pagar al actor las costas procesales. 7.- CONDENO al actor pagar a 'ASNEF EQUIFAX SERVICIOS SOBRE SOLVENCIA Y CRÉDITO, S.L.. las costas procesales'.
Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D Patricio y BBVA empladas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de ASNEF-EQUIFAX SERVICIOS SOBRE SOLVENCIA Y CREDITO S L. y por el MINISTERIO FISCAL. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 11.1.2021.
Se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Fundamentos
SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, los cuales se hacen propios y se dan por incorporados a la presente como si formaran parte de esta resolución, dándolos por reproducidos sin necesidad de reiterarlos en su literalidad en evitación de inútiles y ociosas repeticiones, todo ello con relación a la condena del BBVA.
Sin embargo, NO SE ACEPTAN en cuanto sustentadores de la absolución de la entidad ASNEF-EQUIFAX.
Frente a la sentencia recaída en la instancia, estimatoria de la demanda planteada por D Patricio, contra la entidad BBVA', en reclamación de 15.000 € por daños morales sufridos a consecuencia de haber sido incluído aquel en un fichero de solvencia patrimonial, conocido popularmente como 'registro de morosos', y desestimatoria de la demanda formulada contra el fichero 'Asnef -Equifax' que inscribió el actor en dicho registro a requerimiento del 'BBVA' por una supuesta deuda, primero de 175Â24 € y, despues, de 215Â20 €, se alzaron en apelación, de un lado, el demandante, para que se estimara su reclamación de 15.000 € contra 'Asnef -Equifax', y, de otro lado, 'por BBVA' para que el importe de la condena se moderara al considerarlo excesivo.
Hallándonos en el ámbito de la protección del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen con motivo de la inclusión de una persona en un registro de morosos, se ha de significar que es doctrina jurisprudencial a tener en cuenta ( S.s T.S 5-7-04, 22-7-08, 17-2-09, 24-4-09, 30-11-11, 5-6-14, 9-4-12, 29- 1-13, 6-3-13, 22-1-14, 29-1-14, 21-5-41, 4-6-14, 19.11.14, 3-12-14, 4-12-14, 12-5-15, 16-7-15, 1-3-16, 7-11-18, 25-4-19...) la que se deriva de las siguientes consideraciones:
A./ que con motivo de la normativa sobre protección de datos de carácter personal, el Tribunal Supremo ha declarado que cuando se trata de ficheros relativos al cumplimiento de obligaciones dinerarias, la deuda debe ser, además de vencida y exigible, cierta, es decir, inequívoca, indudable, lo que implica que no cabe incluir en esos registros datos personales por razón de deudas inciertas, dudosas, no pacíficas o sometidas a litigio ( STS 25-4-19).
B/ Que no toda oposición al pago de una deuda, por injustificada que resulte, implica que la deuda sea incierta o dudosa, porque en tal caso, la certeza y exigibilidad de la deuda se dejaría al exclusivo arbitrio del deudor, al que le bastaría con cuestionar su procedencia, cualquiera que fuera el fundamento de su oposición, para convertir la deuda en incierta ( S.T.S 25-4-19) .
C/ Que los acreedores no pueden utilizar la inclusión de los datos de sus clientes en los registros de morosos como método de presión para lograr el cobro de deudas discutidas, lo cual no significa que sea necesaria una condena judicial como requisito previo para poder incluir a un deudor en uno de esos registros , ya que no son registros de sentencias condenatorias ( S.s T.S 25-4-19,)
D/ Que la atribución a una persona de la condición de moroso y la comunicación de esta circunstancia a terceras personas afecta al honor de la persona a la que se realiza la imputación, porque existe una valoración social negativa de las personas incluídas en estos registros y porque la imputación de ser moroso lesiona la dignidad de la persona, menoscaba su fama y atenta a su propia estimación ( Ss T.S 22-7-08, 17-2-09, 24-4-09, 16-7-15, 25-4-19...); ya que ello ' le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente, e igualmente le alcanza, externa y objetivamente en la consideración de los demás...', lo cual incide en el honor de toda persona, en sus dos aspectos: el de la inmanencia, representado por la estimación que cada persona tiene de sí misma; y el de la trascendencia o exteriorización, representado por la estimación que los demás tienen de su dignidad ( Ss. T.S. 30-3-88, 2-3-89, 12-5-89, 4-2-93, 5-10-93....).por eso para que la vulneración al honor se produzca es intrascendente el que el registro de morosos haya sido o no consultado por terceras personas, dado el doble aspecto que la jurisprudencia ha predicado en el derecho al honor ( ST.S 19.11.14...)
E/ Que el trato coactivo, vejatorio o desconsiderado del acreedor para con su deudor puede tener potencialidad vulneradora del derecho al honor por el carécter degradante del trato sufrido por el considerado como moroso ( Ss T.S 2-4-01, 16-7-15... )
F/ Que para valorar si se ha producido una vulneración del derecho al honor han de examinarse las concretas circunstancias concurrentes a fin de apreciar si es razonable la inclusión del deudor en un registro de morosos y si el trato a éste fue degradante o vejatorio ( S.T.S 16-7-15)
G/ Que no obstante lo dicho, el art 2.2 de la L.O. 1/82 prevé que 'no se apreciara la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por Ley ...' ( ST.s 25-4-19)
H/ Que siguiendo el hilo de lo acabado de exponer, si el afectado e imputado como moroso ha sido incluido corrrectamente en el registro de morosos, conforme a la normativa de protección de datos de carácter personal , no podrá considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima, porque la afectación del honor estaría expresamente autorizada por la Ley ( STS 25-4-19)
I/ Que para incluir en los ficheros de morosos las datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectato, es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que, de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos. Y esto porque con la práctica de este requerimiento se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible( STS 25-4-19..)
J/ Que el perjuicio indemnizable ha de incluir el daño patrimonial y en él, tanto los daños patrimoniales concretos, fácilmente verificables y cuantificables, como los daños patrimoniales más difusos pero también reales e indemnizables y también los daños derivados del desprestigio y deterioro de la imagen de solvencia personal y profesional causadas por dicha inclusión en el registro, cuya cuantificación ha de ser necesariamente afirmativa ( Ss.T.S 18- 2-15, 7-11-18... )
K/ Que tanto el art. 9 de la Ley Organica1/1982, como la jurisprudencia establecen una presunción de perjuicio cuando se ha producido una intromisión ilegiíima en el honor y que tal presunción es apreciable cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos, pues se deducen necesaria y fatalmente de la conducta ilícita ( SsT.S 7-12-01, 12-7-08, 5-6-14. 7-11-18...)
L/ Que aparte de lo dicho es también concepto indemnizable el daño moral, que es aquel que no afecta a los bienes materiales que integran el patrimonio de una persona, sino que supone un menoscabo de la persona en sí misma, de los bienes ligados a la personalidad, por cuanto afecta a algunas de las caracteristicas que integran el núcleo de la personalidad, como son la integridad física y moral, la autonomía y la dignidad ( S.T.S 19.11.14, 25-4-19... )
M/ Que siendo el daño moral una noción dificultosa, la jurisprudencia le ha dado una orientación a la concepción clásica del ' pretium doloris', considerando incluídos en él las intromisiones en el honor e intimidad y los ataques al prestigio profesional, de modo que ha sentado como situación básica para que pueda existir un daño moral indemnizable lo consistente en un sufrimiento o padecimiento psíquico, que considera concurre en diversas situaciones como el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, inquietud, pesadumbre , temor, ansiedad, angustia, incertidumbre, impacto, quebranto, y otras situaciones similares ( S.T.S 25-4-19...)
N/ Que para valorar la indemnización por daño moral hay que ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, utilizando criterios de prudente arbitrio, teniendo en cuenta el tiempo que el demandante ha permanecido incluído como moroso en el fichero, la difusión que han tenido los datos publicados mediante su comunicación a quienes lo han consultado, y el quebranto y angustia producida por el proceso más o menos complicado que haya tenido que seguir el afectado para la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados ( s T.S 25-4-2019...)
Ñ/ Que el plazo de caducidad de la acción de protección del derecho al honor por la inclusión indebida en un registro de morosos se inicia desde que los datos dejan de estar incluídos en el fichero ( ST.S 14-6-14), pues los daños producidos por la inclusión indebida en un registro de solvencia patrimonial tienen naturaleza de daños continuados, como lo demuestra el hecho de que la causa que origina la intromisión en el derecho al honor ( la imputación de ser moroso) persista durante el tiempo hasta que no se produce la baja del demandante en el citado registro, al margen de que el registro haya sido o no consultado por terceras personas ( S.T.S 25-4-19... )
O/ Que el plazo de la acción de protección del derecho al honor de cuatro años es un plazo de caducidad conforme se desprende del art .5 Ley Organica1/1982, y por tanto no se interrumpe por la incoación de actuaciones penales por los mismos hechos, ni por la incoación de un expediente administrativo sancionador por infracción de las normas sobre protección de datos ( Ss T.S 25-2-13, 29-1-14, 16-7-15..)
Dicho lo cual, teniendo presente que el art. 29.4 L.O.P.D establece que sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean más adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos', y que el art. 38 del Reglamento de desarrollo de la L.O.15/99 de protección de datos exige para la inclusión en estos ficheros de datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado, la existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada; la conclusión a extraer no puede ser otra que la confirmatoria de la sentencia apelada en cuanto a la condena de la entidad BBVA por el importe de 15.000 €, como bien se razona en los fundamentos de derecho segundo y cuarto de la sentencia recurrida, con lo que se desestima el recurso del BBVA, que considera excesivo el importe de la condena, que la Sección estima adecuado teniendo en consideración que la deuda denunciada de 175Â24 € se produjo por decisión unilateral de dicha entidad al atender una orden de embargo por tal cantidad cuando el saldo de la cuenta del actor era de 0Â24 €, dejando la cuenta en descubierto y generando la deuda que luego publicita en 'Asnef -Equifax'; que el importe de esa deuda, aparte de nimio, no era determinante para valorar la solvencia económica del afectado; que el periodo de permanencia del actor en el registro de morosos referido por esa concreta e insignificante deuda lo fue desde el 9 de octubre de 2014, si bien se mantuvo con otras empresas acreedoras que también cedieron los datos del actor, hasta el 27 de noviembre de 2016, en que fue dado de baja por BBVA; que durante todo ese tiempo no consta que fuera notificada al actor su inclusión en un fichero de morosos; que durante el periodo de tan incorrecta publicidad, fueron variadas las consultas realizadas por empresas distintas; y que tal imputación pública de moroso, aparte de afectar directa y negativamente al honor, fama y dignidad de la persona, tanto en su propia estimación como en la que los demás pudieran tener de ella, crea una situación de impotencia, ansiedad y angustia que merece una satisfacción ejemplar, cuando la plublicitación en el fichero de morosos lo es sin justificación alguna y con la mas absoluta oscuridad, solo translucidamente perceptible cuando en la vida ordinaria y en los tratos comerciales, económicos, crediticios o financieros de una persona corriente únicamente se encuentran dificultades y rechazos para obtener una simple tarjeta de crédito, no ya bancaria sino de cualquier tienda o establecimiento, lo que sin duda genera en la persona que experimenta tan desagradables consecuencias una situación de inquietud e incertidumbre que merece la misma ejemplaridad indemnizatoria que la que un acreedor desaprensivo pretende conseguir, coactivamente, publicitando a alquien como moroso sin el más mínimo fundamento y ello como resultado de los principios de reprocidad e igualdad que han de primar en las relaciones de convivencia, tanto contractuales como extracontractuales, ya que el perjuicio individual que se deriva de tan incorrecta publicidad es mucho mayor que el beneficio social y economico que se consigue con la misma.
En lo que se refiere al recurso planteado por la parte actora para que la condena se extendiera también a 'Asnef -Equifax', la presente, con revocación de la sentencia apelada, ha de ser estimatoria en parte de tal pretensión, en el sentido de que su condena lo ha de ser de forma solidaria con la condena del BBVA al pago conjunto de 15.000 € , y no, como pretende el actor, a una condena mancomunada de 15000 € para cada uno de los codemandados, que se nos antoja improcedente, porque ha sido el comportamiento conjunto de ambas entidades el que ha coadyuvado y propiciado la violación del derecho al honor del demandante.
Cierto es como afirma la sentencia apelada en su fundamento juridico tercero que el responsable de la veracidad de los datos a publicar no es la empresa titular del fichero responsable del registro de morosos, y cierto es también que no consta que el actor se dirigiera a 'Asnef -Equifax' para la cancelación o rectificación de los datos relativos al descubierto de la cuenta bancaria de que se trata. Pero igualmente cierto es que antes de ello la empresa encargada del fichero ha de cumplir por imperativo legal, como bien afirma 'Asnef -Equifax' en su contestación a la demanda, con lo dispuesto en el art. 40 de la L.O.P.D sobre la notificación de la inclusión de una persona en un registro de morosos.
Tal precepto establece:
1.-El responsable del fichero común deberá notificar a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos, informándole asimismo de la posibilidad de ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición, en los términos establecidos por la Ley Orgánica15/1999 de 13 de diciembre.
2.- Se efectuará una notificación por cada deuda concreta y determinada con independencia de que ésta se tenga con el mismo o con distintos acreedores.
3.- La notificación deberá efectuarse a través de un medio fiable, auditable e independiente de la entidad notificante, que le permita acreditar la efectiva realización de los envíos .
4.- En todo caso, será necesario que el responsable del fichero pueda conocer si la notificación ha sido objeto de devolución por cualquier causa, en cuyo caso no podrá proceder al tratamiento de los datos referidos a ese interesado.
No se entenderan suficientes para que no se pueda proceder al tratamiento de los datos referidos a un interesado las devoluciones en las que el destinatario haya rehusado recibir el envío.
5.- Si la notificación de inclusión fuera devuelta, el responsable del fichero común comprobará con la entidad acredora que la dirección utilizada para efectuar esta notificación se corresponde con la contractualmente pactada con el cliente a efectos de comunicaciones y no procederá al tratamiento de los datos si la mencionada entidad no confirma la exactitud de este dato'.
Dicho lo cual, al no constar suficientemente en los presentes autos que la codemandada 'Asnef -Equifax' cumpliera debidamente con tal precepto y con la carga probatoria que impone la L.E.C, se ha de concluir que fue cooperadora necesaria de la infracción al derecho al honor denunciada y de sus consecuencias, con lo que se ha de considerar responsable solidaria con la codemandada BBVA al pago de 15.000 €.
La demandada, gestora del fichero de morosos, fundamenta su defensa en que, conforme al art. 40 de la L.O.P.D referido, la notificación fue subcontratada con ' Ilunion', que ésta fue la que efectuó la notificación al actor de su inclusión en su fichero de morosos, que la notificación se realizó, y que prueba de ello es que la notificación si no fue devuelta es porque fue entregada. Pero ello, procesalmente, de acuerdo con la L.E.C no acredita, en absoluto, que la notificación se hiciera al deudor: de un lado, porque la L.O.P.D no ha derogado las normas rituarias de la L.E.C sobre la carga de la prueba ( art. 217 LEC); de otro lado porque de un hecho negativo ( la no devolución de la notificación ) no puede deducirse necesariamente el hecho positivo de su entrega al destinatario, porque podría también deducirse racionalmente que su destino puede ser la basura, una papelera, un triturador de papel o la entrega a otra persona, ello según el más elemental raciocinio humano ( art. 385 y 386 LEC); de otra parte porque el precitado art. 40 no contiene la presunción legal de que la no devolución supone obligatoriamente la entrega de la notificación al destinatario; de otra parte, porque aceptar la tesis de 'Asnef -Equifax'
sería tanto como dar efectos notariales de fehaciencia probatoria a una empresa privada subcontratada, que evidentemente no los tiene en lo más mínimo; y de otro lado, porque si se hubiera producido la notificación en forma legal, habría constancia fehaciente de ello, no una simple presunción, y la parte demandada, gestora del fichero de morosos, no aporta prueba suficiente de que tal notificación se hiciera efectivamente, cuando ello es primordial a la hora de poder quebrantar el derecho fundamental y constitucional al honor que tiene toda persona. Cuestión distinta es que 'Ilunion' no cumpliera debidamente con sus obligaciones frente a su comitente, pero ello es cuestión a resolver entre 'Asnef -Equifax' e ' Ilunion', y en nada puede afectar a lo que se resuelve en la presente.
La estimación en parte del recurso del BBVA y la estimación parcial del recurso interpuesto por el actor, con la consecuencia de la estimación parcial de la demanda, conlleva que no se haga expresa imposición de costas en ambas instancias ( art 394 y 398 LEC).
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
SE ESTIMAN en parte los recursos de apelación interpuestos, de un lado, por BBVA y, de otro lado, por D. Patricio, contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Valencia en juicio ordinario 140/19.
SE REVOCA la citada resolución en lo dispar confirmándola en lo coincidiente a lo expuesto en la presente, y en su lugar
A/ SE ESTIMA en parte la demanda planteada por D Patricio contra BBVA y 'Asnef -Equifax Servicios sobre Solvencia y Crédito S.L.'
B/ SE CONDENA a ambas demandadas a que indemnicen solidariamente al demandante en la cantidad de 15.000€, más intereses legales desde la interposición de la demanda.
C/ NO SE HACE expresa condena sobre las costas devengadas en la instancia.
NO SE HACE expresa imposición de costas en esta alzada
Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.
Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.
Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.