Sentencia CIVIL Nº 7/2022, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1071/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00007/2022

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927 620405 Fax:.

Correo electrónico:scg.seccion3.oficinaatencionpublico.caceres@justicia.es

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10148 41 1 2019 0000030

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001071 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000011 /2019

Recurrente: Bernarda

Procurador: MARIA LUISA MATEOS ALVAREZ

Abogado: ESMERALDA HERNANDEZ GARCIA

Recurrido: Camilo

Procurador: GLORIA GALAN MATA

Abogado: CAROLINA ZAMBRANO SOSA

S E N T E N C I A NÚM.- 7/2022

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ

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Rollo de Apelación núm.- 1071/2021

Autos núm.- 11/2019

Juzgado de 1ª Instancia núm.-3 de DIRECCION000

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En la Ciudad de Cáceres a trece de Enero de dos mil veintidós.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm.- 11/2019 del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de DIRECCION000 siendo parte apelante, la demandante DOÑA Bernarda, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Mateos Alvarezy defendida por la Letrada Sra. Hernández Garcíay como parte apelada-impugnante, el demandado, DON Camilo,representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Galán Matay defendido por la Letrada Sra. Zambrano Sosa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de DIRECCION000 en los Autos núm.- 11/2019 con fecha 14 de Junio de 2021 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de Dª Bernarda frente a D. Camilo, debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las siguientes medidas:

Se atribuye a Dª Bernarda el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, el almacén garaje y el mobiliario y ajuar existente, a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se adjudica a la esposa del uso y disfrute del vehículo Hyunday Santa Fe matrícula .... DFL asumiendo todos los gastos derivados de su uso.

Al esposo el uso y disfrute del apartamento garaje y trastero de la playa y del mobiliario existente en el mismo así como del velero 470, en tanto en cuanto se liquida la sociedad legal de gananciales y que dicho inmueble pueda ser usado por la esposa el mes de julio y 15 días de junio o de septiembre previo acuerdo con el esposo y en caso de desacuerdo las años pares elegirá la esposa y los impares el esposo la quincena.

Se adjudica a ambos cónyuges el uso y disfrute de la mitad indivisa del piso garaje trastero sito en la ciudad de DIRECCION001 C/ DIRECCION002 del que son copropietarios junto con D. Julián y su esposa.

Que el resto de gastos inherentes a la sociedad de gananciales y a los inmuebles que integran la misma adjudicados en uso y disfrute a cada uno de los cónyuges así como la hipoteca y deudas de la sociedad de gananciales sean abonados por el esposo con cargo a la cantidad percibida por indemnización de despido que se encuentra depositada en la cuenta terminada en 23 de la Caixa, hasta que se proceda a la liquidación legal de gananciales.

Se establece una pensión de alimentos a favor de Mariano, que deberá asumir el padre de 200 euros mensuales mientras continúe cursando el módulo de imagen para el Diagnóstico y por un plazo máximo de 2 años.

En concepto de pensión compensatoria, D. Camilo deberá hacer efectiva por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que Dª Bernarda designe, la cantidad de 700 euros, y por un tiempo de dos años, dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ello, sin hacer un especial pronunciamiento en materia de costas procesales....'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario e impugnación de la Sentencia. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día11 de Enero de 2022, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del Recurso.

La sentencia dictada en la instancia, en el seno de los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso promovidos por Dña. Bernarda frente a D. Camilo, declara la disolución civil por divorcio del matrimonio celebrado entre los cónyuges antes citados, acordando las siguientes medidas:

1.- 'Se atribuye a Dª Bernarda el uso de la vivienda familiar, sita en DIRECCION000, el almacén garaje y el mobiliario y ajuar existente, a la esposa hasta la liquidación de la sociedad de gananciales'.

2.- 'Se adjudica a la esposa del uso y disfrute del vehículo Hyunday Santa Fe matrícula .... DFL asumiendo todos los gastos derivados de su uso'.

3.- 'Al esposo el uso y disfrute del apartamento garaje y trastero de la playa y del mobiliario existente en el mismo, así como del velero 470, en tanto en cuanto se liquida la sociedad legal de gananciales y que dicho inmueble pueda ser usado por la esposa el mes de julio y 15 días de junio o de septiembre previo acuerdo con el esposo y en caso de desacuerdo los años pares elegirá la esposa y los impares el esposo la quincena'.

4.- 'Se adjudica a ambos cónyuges el uso y disfrute de la mitad indivisa del piso garaje trastero sito en la ciudad de DIRECCION001 C/ DIRECCION002 del que son copropietarios junto con D. Julián y su esposa'.

5.- 'Que el resto de gastos inherentes a la sociedad de gananciales y a los inmuebles que integran la misma adjudicados en uso y disfrute a cada uno de los cónyuges, así como la hipoteca y deudas de la sociedad de gananciales sean abonados por el esposo con cargo a la cantidad percibida por indemnización de despido que se encuentra depositada en la cuenta terminada en 23 de la Caixa, hasta que se proceda a la liquidación legal de gananciales'.

6.- 'Se establece una pensión de alimentos a favor de Mariano, que deberá asumir el padre de 200 euros mensuales mientras continúe cursando el módulo de imagen para el Diagnóstico y por un plazo máximo de 2 años'.

7.- 'En concepto de pensión compensatoria, D. Camilo deberá hacer efectiva por meses anticipados dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que Dª Bernarda designe, la cantidad de 700 euros, y por un tiempo de dos años, dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya'.

Frente a dicha resolución se alza en apelación Dña. Bernarda impugnando los pronunciamientos del fallo de la sentencia relativos al uso y disfrute del apartamento, garaje y trastero de la playa (3) y pensión compensatoria (7). Alega en breve síntesis los siguientes motivos:

Primero.- Error de derecho. Infracción del art. 97 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta:Tras recordar la doctrina jurisprudencial en torno a la configuración de la pensión compensatoria, mantiene y defiende que, en el caso concreto, Dña. Bernarda tiene derecho a una pensión compensatoria definitiva puesto que es la más desfavorecida, siendo razonable que reciba pensión compensatoria definitiva y no temporal y por importe de 800 euros mensuales, sin que en los preceptos del código civil se imponga la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Afirma que la juzgadora de instancia no ha valorado acertadamente las circunstancias concurrentes para el establecimiento de la pensión. Que la duración del matrimonio ha sido muy larga, unos 30 años. La esposa se casó muy joven y no tiene ningún título universitario, ni cualificación suficiente para intentar acceder al mercado laboral. Además, tiene una salud delicada, habiendo sido intervenida de una conización y estando pendiente de los resultados patológicos de tal intervención.

Concluye afirmando que dada la carencia actual de recursos de la esposa, el divorcio le ha producido un desequilibrio económico debiendo establecerse una pensión compensatoria definitiva a favor de la misma por importe de 800€ mensuales, actualizándose anualmente conforme al IPC del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Segundo.- Error en la apreciación y valoración de la prueba:Sostiene que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba relativa a la obligación de abonar el esposo una pensión compensatoria de 700 euros/mensuales durante dos años, manteniendo que la misma ha de ser definitiva y por importe de 800 euros mensuales. Considera que el supuesto de hecho de la sentencia del Tribunal Supremo 864/2010, de Pleno de 19 de enero, que la resolución que se recurre pone de ejemplo, en nada se parece al supuesto que nos ocupa. Dña. Bernarda no siguió trabajando cuando se casó, sino que de manera consensuada con su esposo dejó de trabajar. Los estudios que tiene son escasos y desfasados para acceder al mercado laboral, menos aún si tenemos en cuanta la edad de la misma, que rebasa los 55 años y sin experiencia en nada, es una falacia afirmar que por haber cursado el bachillerato en el año 1983, haber hecho un módulo de administrativo en el año 1985 y haber estado matriculada en la Escuela de Idiomas en Inglés sin haber completado los cursos y carecer del título oficial, se venga a decir que tiene capacidad laboral y que una vez se liquide la sociedad de gananciales se le adjudicará parte de los bienes que conforman la misma. Dña. Bernarda no tiene capacidad laboral, ni se puede saber cuándo ni cómo se va a liquidar la sociedad de gananciales, por lo que no se puede dejar a la esposa a la deriva, sin saber de qué va comer ni de qué va a vivir, y menos decir que se puede incorporar al mercado laboral con facilidad a sus 56 años, después de 30 años de matrimonio dedicada a la familia. Además, actualmente ha sido operada de una conización de útero y está a la espera de los resultados de la biopsia en cono.

Por otro lado, el esposo, si bien es cierto que actualmente se encuentra desempleado, también lo es que tiene una larga trayectoria laboral con más 35 años cotizados a la Seguridad Social, cuando se le agote la prestación por desempleo, sino se ha incorporado antes al mercado laboral, llevará cotizados 36 años y 4 meses. La Base Reguladora que tiene el esposo es muy alta, por lo que al jubilarse cobrará una prestación de jubilación de las más elevadas establecidas por la Seguridad Social, amén de los planes de pensiones que tiene contratados.

Con respecto al otro punto del recurso, es decir, la atribución que se hace en la sentencia al esposo del uso y disfrute del apartamento, garaje y trastero de la playa, pudiendo la esposa disfrutarlo el mes de julio y 15 días en junio o septiembre, la recurrente muestra su disconformidad dado que el esposo, desde hace tiempo, tiene establecida su residencia en la provincia de Huelva, vive con su actual pareja en la casa de ésta y el mero hecho de atribuirle el uso del apartamento, garaje y trastero de la playa, impide a la demandante y a sus hijos poder disfrutar del mismo en cualquier época del año. Se opone a que se le atribuya dicho uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Tercero.- Costas:En caso de estimación total o parcial del recurso, cada una de las partes se haría cargo de sus costas en esta apelación ( art. 398.2 LEC).

Al recurso se opuso la parte demandada solicitando la confirmación de la sentencia, salvo en lo relativo a la cuantía y duración de la pensión compensatoria, por constituir ello el objeto de su impugnación. Aduce en breve síntesis las siguientes razones:

Primero.- Motivos de impugnación: la cuantía y tiempo de duración de la pensión compensatoria establecida en la sentencia objeto de recurso:Recuerda que el matrimonio ha tenido un nivel de vida elevado como consecuencia de los ingresos procedentes del trabajo realizado por el esposo en distintas empresas a lo largo de su trayectoria profesional, y al que contribuyó la esposa al principio del matrimonio como ayudante en una clínica odontológica en la ciudad de DIRECCION000.

En la actualidad, sin embargo, la situación económica dista mucho de ser holgada, pasando a ser una situación de estrechez económica por circunstancias que han quedado acreditadas: (i) En abril de 2018 D. Camilo fue cesado de su cargo en la mercantil ' DIRECCION003'. Quedan probados los motivos del cese en dicha sociedad y el pago de la deuda contraída con la misma y con Dña. Dolores, circunstancias estas que produjeron al actor un DIRECCION004, DIRECCION005, que provocó que causara baja laboral el 11 de junio de 2018 hasta noviembre de 2019. (ii) Con fecha 25 de junio de 2020, el Sr. Camilo es despedido de su puesto de trabajo en ' DIRECCION006', percibiendo una indemnización neta de 258.345,61€, dejando de percibir ingresos mensuales oscilantes entre los 2.600€/mes y 5.000€/mes según ventas y pagas de incentivos. (iii) El Sr. Camilo percibe una prestación por desempleo por importe neto de 1065,36€ mensuales, teniendo reconocido dicho cobro durante un período de dos años, desde el 10/07/2020 hasta el 09/07/2022. Tanto el importe de la indemnización como de la prestación por desempleo los gestiona el demandado desde la cuenta abierta a su nombre en la Caixa, cuenta núm.- NUM000, y desde ella se abonan todos los pagos referentes a la sociedad de gananciales de todos los inmuebles.

La situación real actual es la siguiente: El esposo cuenta con 59 años cumplidos y es perceptor de una pensión por desempleo por importe de 1.065€ mensuales cuyo percibo se extinguirá en fecha 09/07/2022, con 60 años de edad cumplidos. Su incorporación al mercado laboral por su edad será complicada, complicación que se ve agravada por su estado de salud al habérsele detectado una ligera atrofia de predominio parieto-temporal izquierdo.

La esposa, por su parte, conoce el mercado laboral por haber estado en él durante algún tiempo, antes y durante el matrimonio. El matrimonio no ha impedido a la esposa dedicarse a ninguna de las actividades que conoce, e incluso a aquellas para las que ha obtenido formación (administrativo-inglés), no resultando anómalo ni ilógico que pueda reintegrarse al mercado laboral.

La cuantía de la pensión compensatoria establecida en sentencia es desproporcionada y supone un enriquecimiento injusto a favor de la parte acreedora en detrimento de la parte obligada al pago de la misma, entendiendo que la cantidad ofrecida en el acto del juicio oral de 300 o 350€ es más acorde a las circunstancias reales del matrimonio y del momento.

Segundo.- Impugnación del tiempo de duración de dos años establecido en sentencia:El estado de salud del demandado no es nada halagüeño de cara a encontrar un nuevo empleo, por lo que resulta incierto que desde el 09/07/2022 hasta que pueda jubilarse cuando alcance los 65 años de edad, perciba ingresos. Si no percibe ingresos no podrá abonar a Dña. Bernarda una pensión compensatoria. Esta es la razón por la que se solicita que la pensión dure el tiempo que el demandado perciba la prestación por desempleo y se extinga automáticamente cuando acabe de percibirla, siempre que no haya accedido al mercado laboral y en consecuencia no perciba ingresos derivados de su trabajo personal.

Si se estableciese un tiempo de duración superior al plazo que resta para la extinción de la prestación por desempleo, la única posibilidad sería la utilización del dinero que quede procedente de la indemnización por despido, de la que se habrá agotado un buen montante, dado que de ella se hacen frente a todos los gastos de la sociedad de gananciales del matrimonio. Subsidiariamente, argumenta y defiende, por las razones expuestas, que no resulta conveniente alargar el período de duración de la pensión compensatoria más allá de los dos años que establece la sentencia de instancia.

A dicha impugnación se opuso la representación procesal de Dña. Bernarda, reiterando las alegaciones contenidas en su escrito de apelación.

SEGUNDO.-Pensión Compensatoria.

El artículo 97 del Código Civil regula la pensión por desequilibrio económico, que se configura como una prestación compensatoria, aunque no absolutamente igualitaria, de la disparidad que la separación, o en su caso el divorcio, pueda crear en el nivel económico de los esposos, estableciendo la posibilidad de reconocimiento de tal derecho al cónyuge que pueda quedar en una peor situación, y ello a través de un cotejo comparativo tanto temporal, 'en relación con su anterior situación en el matrimonio', como personal, a la vista de la superioridad pecuniaria del otro consorte (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de junio de 2013 y 24 de mayo de 2018). Por lo tanto, y como viene reiterando este Tribunal, la pensión compensatoria no constituye un instrumento de indiscriminada nivelación o, al menos, aproximación de las distintas economías de los esposos que haya de activarse automáticamente al surgir la crisis convivencial; la finalidad de la misma, como ha quedado dicho, es la de ayudar al cónyuge beneficiario en tanto alcanza el grado de independencia económica que presumiblemente hubiere podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, al haber constituido este -con carácter general, por su dedicación a la familia- un obstáculo, impedimento o rémora para su acceso al mercado de trabajo o progresión en el mismo.

En otras palabras, la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir a las necesidades del cónyuge que la pide (no puede confundirse con la obligación de alimentos entre parientes) ni equilibrar los patrimonios de los miembros de la pareja que se rompe (porque sus desigualdades patrimoniales pueden tener su origen en causas muy diversas e independientes de la vida matrimonial), sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan y evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges. Para ello, repetimos, habrá de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial e, incluso, la situación anterior al matrimonio analizando la causa de dicho desequilibrio que debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos. No se trata, tampoco, de un mecanismo indemnizatorio, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación, ni tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo núm.- 749/2012, de 4 de diciembre y 598/2016, de 5 de octubre).

En definitiva, y como viene estableciendo la doctrina jurisprudencial, el desequilibrio económico que da lugar a la pensión compensatoria debe existir y ser apreciado en el momento de la crisis matrimonial y traer causa de la misma, siendo al tiempo de producirse la ruptura de la convivencia conyugal cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2010 y 4 de diciembre de 2012), mientras que los hechos que se produzcan con posterioridad son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía, aunque sí operan para su posible disminución o extinción (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2014 y 7 marzo de 2018), teniendo las circunstancias previstas en el artículo 97 del Código Civil la doble función de actuar como factores determinantes del desequilibrio y, una vez apreciada la existencia del mismo, la de operar como elementos para fijar la cuantía y duración de la pensión (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2016 y 15 de marzo de 2018).

En el caso concreto no se discute la existencia de ese desequilibrio económico, presupuesto necesario para su concesión, sino la cuantía y duración de la misma, que la parte apelante estima debe ser vitalicia y por importe de 800€ mensuales, en tanto que el esposo apelado-impugnante entiende que no debe ser superior a 300 ó 350€ mensuales durante el tiempo que el mismo perciba la prestación por desempleo (09/07/2022) o, en todo caso, no más allá de los dos años que establece la sentencia de instancia.

Comenzando por la cuantía de la pensión, hemos de considerar las siguientes circunstancias debidamente acreditadas: (i) los cónyuges contrajeron matrimonio el 19 de octubre de 1991; (ii) la esposa nació el NUM001 de 1965, contando, pues, en la actualidad con cincuenta y seis años de edad; (iii) el matrimonio ha tenido dos hijos, Bernarda y Mariano, ambos mayores de edad , y la primera con independencia económica; (iv) el esposo en el momento actual percibe una prestación por desempleo con una duración de dos años, desde el 10 de julio del 2020 hasta el 09 de julio de 2022, ingresando hasta agosto de 2021, inclusive, la cantidad neta de 1065,36€, y desde septiembre de 2021 hasta el 09 de julio de 2022, el importe neto de 945,08€. Durante el matrimonio se disfrutó de una más que holgada economía como consecuencia, principalmente, de los elevados ingresos del esposo en la mercantil DIRECCION006 y de su labor como director técnico de la explotación ' DIRECCION003'; sin embargo, al tiempo de la ruptura definitiva del matrimonio (finales de 2018, presentándose la demanda a principios de 2019), el esposo había perdido ya su puesto en la mercantil ' DIRECCION003', al haber sido cesado de su cargo en abril de 2018, causando baja laboral en la otra sociedad, DIRECCION006, desde el 11 de junio de 2018 hasta noviembre de 2019, siendo despedido tras su incorporación el 25 de junio de 2020, percibiendo por tal razón una indemnización neta de 258.345,61€; (iv) la esposa durante el matrimonio, aproximadamente 27 años, ha estado dedicada a la familia, constando únicamente -según informe de vida laboral- haber trabajado durante algo más de nueve meses, con anterioridad al matrimonio, al parecer en un supermercado, hostelería y como ayudante en una clínica de odontología. Dña. Bernarda carece de formación superior y/o cualificada; (v) el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000, así como el almacén garaje y mobiliario y ajuar doméstico del mismo, se ha atribuido a la esposa hasta la liquidación de gananciales; (vi) el esposo viene obligado a satisfacer una pensión de alimentos en la cantidad de 200€ mensuales y por un período máximo de dos años a su hijo Camilo, en tanto que los gastos inherentes a la sociedad de gananciales y a los inmuebles que la integran serán abonados con cargo a la cantidad recibida en concepto de indemnización por despido.

Pues bien, considerando la dedicación pasada de la esposa a la familia durante los años de matrimonio y la disponibilidad económica del esposo frente a la carencia absoluta de ingresos de la esposa, así como la atribución a esta del uso y disfrute del domicilio familiar hasta liquidación de régimen económico matrimonial, estimamos ponderada y adecuada una cuantía de 300€ en concepto de pensión compensatoria, pues difícilmente las actuales posibilidades económicas del demandante permitirían establecer por este concepto una cantidad superior, estimándose la fijada de 300€ equitativa y ponderada a las circunstancias concurrentes, así como a la posibilidad de la demandada -como ahora veremos- de acceder a un puesto de trabajo en el sector ocupacional donde ya desarrolló alguna actividad antes del matrimonio.

En cuanto a la pertinencia de fijar un límite temporal, la sentencia del Tribunal Supremo núm.- 153/2018, de 15 de marzo, resume la doctrina de nuestro Alto Tribunal y recuerda que 'El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ), 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Pero a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005, Rc. 1876/2002 , con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015, Rc. 507/2014 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio'.

En el caso concreto estimamos correcta y adecuada la limitación temporal de dos años establecida en la sentencia de instancia, al considerar que se trata de un plazo razonable para que la demandante pueda superar ese desequilibrio económico, pues si bien es cierto que Dña. Bernarda carece de formación superior y/o cualificación especializada, también lo es que la misma posee una evidente aptitud para acceder al mercado laboral, pues no en vano estuvo trabajando con anterioridad al matrimonio, contando con una edad laboralmente activa (56 años). Su estado de salud, por otra parte, no aparece con carácter limitativo y/o incapacitante, obviándose cualquier mención a un supuesto cáncer, que no ha quedado mínimamente acreditado, y que sí podría limitarla a la hora de realizar trabajos de tipo físico, a los cuales -repetimos- sí creemos que tendría posibilidad de acceder con su bagaje y experiencia anterior. Además, ninguna duda alberga este tribunal de que cuando se liquide el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales se mitigará y corregirá ese desequilibrio económico, permitiéndole a Dña. Bernarda un patrimonio que influirá decididamente en el reequilibrio económico/patrimonial. De ahí que tampoco estimemos oportuno limitar la duración temporal de la pensión a la fecha de extinción de la prestación por desempleo que percibe el demandado, pues las mismas razones justifican la suficiencia de recursos para hacer frente a la misma.

En definitiva, entendemos que prolongar la eficacia de la pensión compensatoria más allá del límite temporal fijado en la sentencia de primer grado, atendidas las circunstancias expuestas, vendría a significar (como así pretende la apelante) el establecimiento de una especie de retribución vitalicia que no se complace con el fundamento del instituto de la pensión compensatoria.

TERCERO.-Atribución del uso de segundas residencias.

Considera la recurrente que no procede atribuir al esposo el uso y disfrute del apartamento, garaje y trastero de la playa por cuanto el mismo tiene establecida su residencia en la provincia de Huelva, en casa de su actual pareja.

En cuanto a lo que ha de considerarse vivienda familiar, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1996 establecía ya que 'la vivienda familiar es el reducto donde se asienta y desarrolla la persona física, como refugio elemental que sirve a la satisfacción de sus necesidades primarias (descanso, aseo, alimentación, vestido, etc.) y protección de su intimidad (privaticidad), al tiempo que cuando existen hijos es también auxilio indispensable para el amparo y educación de estos. De aquí, que las normas que sobre el uso de la vivienda familiar, contiene el Código civil en relación con el matrimonio y sus crisis, entre ellas, la ruptura del vínculo, se proyectan más allá de su estricto ámbito a situaciones como la convivencia prolongada de un hombre y una mujer como pareja ya que las razones que abonan y justifican aquellas valen también en este último caso'.

En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Madrid (sección 22ª) en sentencia de 22 de junio de 2012 señala que 'vivienda(familiar) es aquélla que constituye el ámbito habitual de desarrollo de las relaciones conyugales y de filiación, es decir el lugar donde se desarrolla la convivencia familiar, en definitiva la vivienda habitual de la familia o lo que es lo mismo la vivienda principal donde reside normalmente la familia, pudiendo por lo tanto serlo cualquier dependencia que permita la efectiva realización de la vida en común, concluyendo con criterios empíricos y realistas que es el lugar donde residen los cónyuges con habitualidad poniendo el acento en las funciones de convivencia entre sus miembros, de cobijo y alimentación, asistencia y formación relativas a las necesidades de los miembros del grupo familiar. De todo ello cabe concluir que no será vivienda familiar la de temporada ni tampoco lo será la de recreo, es decir la secundaria (...)'.

Partiendo de lo expuesto es evidente que el apartamento de la playa y sus anejos no constituyen vivienda familiar, no siendo posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil, sin perjuicio de los acuerdos entre las partes. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2012 proclamaba que 'Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.

Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido:

1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC , en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103, 4ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes. (...)

En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar'.

El motivo se estima.

CUARTO.-Costas del recurso y de la impugnación.

Dada la especial naturaleza y objeto de los Procesos Matrimoniales y de Derecho de Familia, y conforme al criterio reiterado de este Tribunal, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Bernarda, como la impugnación formulada por la representación procesal de D. Camilo, ambos contra la sentencia núm.- 135/2021, de 14 de junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.- 3 de DIRECCION000 en autos núm.- 11/2019, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOSparcialmente expresada resolución en los siguientes sentidos: (i) Se deja sin efecto el pronunciamiento relativo a: 'Al esposo el uso y disfrute del apartamento garaje y trastero de la playa y del mobiliario existente en el mismo, en tanto en cuanto se liquida la sociedad legal de gananciales y que dicho inmueble pueda ser usado por la esposa el mes de julio y 15 días de junio o de septiembre previo acuerdo con el esposo y en caso de desacuerdo los años pares elegirá la esposa y los impares el esposo la quincena'; (ii) En cuanto a la pensión compensatoria se deja sin efecto la cuantía de 700€, y en su lugar se fija la cantidad de 300€/mensuales. Se mantiene y ratifica la sentencia de instancia en el resto de los pronunciamientos. Las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes, tanto las derivadas del recurso de apelación como las correspondientes a la impugnación de la resolución apelada, de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./