Sentencia CIVIL Nº 7/2022, Juzgado de Primera Instancia - Lleida, Sección 6, Rec 19/2021 de 11 de Enero de 2022

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Edificio Canyeret, 3-5, planta 3 - Lleida - C.P.: 25007

TEL.: 973700136

FAX: 973700135

EMAIL:instancia6-mercantil.lleida@xij.gencat.cat

N.I.G.: 2512042120208268653

Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 19/2021 -D

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Materia: Condiciones grales. incluidas contratos financiaamiento con garantías reales inmob. Persona física

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 2204000004001921

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Lleida

Concepto: 2204000004001921

Parte demandante/ejecutante: Hortensia

Procurador/a: Monica Arenas Mor

Abogado/a: FRANCISCO DE BORJA TORRES SANCHEZ

Parte demandada/ejecutada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Montserrat Vila Bresco

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 7/2022

Magistrado: Joan Cardona Ibañez

Lleida, 11 de enero de 2022

Joan L. Cardona Ibáñez, Magistrado en comisión de servicios en este Juzgado, he conocido estas actuaciones de juicio ordinario de acción individual de condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato de financiación con garantía real inmobiliaria, y he dictado esta Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.La parte actora, Hortensia, interpuso una demanda contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, quien se opuso, por lo que se citó a las partes para celebrar la audiencia previa, que ha tenido lugar hoy. Han comparecido ambas partes, que han mantenido sus posiciones y han propuesto como único medio de prueba la documental, que se ha admitido. A continuación han solicitado que se dictara Sentencia sin necesidad de celebrar el juicio, lo que se ha dispuesto así, por lo que las actuaciones han quedado vistas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO. NATURALEZA DE LAS CLÁUSULAS PREDISPUESTAS Y PUNTO DE PARTIDA AL RESPECTO.

La SAP Lleida núm. 447/2020 recuerda cuál es la doctrina del TS sobre la cuestión:

Tal y como indica la STS de 29-11-17 : ''En lo relativo al conocimiento y consentimiento de las condiciones generales de la contratación, la jurisprudencia ha establecido las siguientes conclusiones:

'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

'b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

'c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

'd) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario'.'

Por tanto, la simple afirmación que la cláusula fue negociada o que se presume la negociación porque todo prestatario tiene en cuenta todos los gastos que le va a suponer un préstamo hipotecario, no son suficientes para deducir que, efectivamente, existió una real negociación. No cabe efectuar ninguna presunción en contra del consumidor por cuanto que, como indica la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de cuyas muestras es la sentencia citada, la carga de la prueba corresponde al empresario.

Como indica la STS de 13-6-18 : 'Ha de recordarse que conforme a lo dispuesto en el art. 82.2.II del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'. Por tanto, no basta que algunos elementos del contrato hayan sido objeto de negociación (en particular, elementos esenciales en un préstamo hipotecario como el importe, el plazo de devolución y el interés ordinario) para que pueda afirmarse que la totalidad de sus cláusulas, y en concreto la cláusula suelo, haya sido también negociado''.

En el caso de estas actuaciones las cláusulas discutidas cumplen con los requisitos anteriores y procede entrar a su examen en la forma que pretende la actora, pues la demandada no ha aportado ningún medio de prueba que desvirtúe la naturaleza de las cláusulas en el sentido que sostiene igualmente la actora.

SEGUNDO. RESOLUCIÓN SOBRE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE IMPOSICIÓN AL DEUDOR DE COMISIONES POR POSICIONES DEUDORAS O IMPAGO DE RECIBOS.

La SAP Lleida núm. 157/2021 establece:

SEXTO.- En cuanto a la cláusula de comisiones por impagados aduce la recurrente que no procede la declaración de nulidad por abusiva porque las comisiones, junto con los intereses, conforman el precio del contrato y son parte esencial del contrato de préstamo, siendo el principal parámetro financiero para diferenciar las distintas ofertas de las entidades bancarias, porque incluyen gastos y comisiones. Añade que el pacto de comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas e impagadas es válido, porque las normas de aplicación así lo confirman, prohibiendo únicamente las comisiones que no respondan a servicios efectivamente prestados por la entidad, siendo una comisión prevista en interés de ambas partes y no sólo del prestamista, tratándose de una cuantía proporcional, cuya justificación es la gestión que el banco debe realizar para reclamar al prestatario el pago de la deuda exigible, estando admitida por el Banco de España. Por último, aduce que aunque se considerase que la comisión pactada con el consumidor no responde a un servicio efectivamente prestado o un gasto incurrido a satisfacción del interés del cliente, no resultaría procedente su declaración de abusividad, ipso facto, porque el incumplimiento de una norma administrativa, ajena al ámbito de consumo, carece de trascendencia anulatoria a efectos civiles, según se deriva de la STS de 15 de diciembre de 2014

Tampoco en este punto cabe atender las alegaciones de la recurrente. En la cláusula cuarta del contrato referida a las comisiones a cargo del prestatario se establece, entre otras, 'por reclamación de recibos de préstamos vencidos: 18,03 euros por recibo vencido'.

Sobre este tipo de cláusulas se ha pronunciado la STS de 25 de octubre de 2019, (nº 566/19 ) en la que se analizaba una clausula muy similar a que nos ocupa, argumentando esta sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto bajo la rúbrica ' la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento:

' Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 ,Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito),sino unos servicios que hay que justificar...'

La misma STS nº 566/2019 descarta que estemos ante una clausula penal, argumentando en el Fundamento de Derecho Quinto:

'...Conforme al art. 1152 CC , la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero ). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero ).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye suindemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre .

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción'.

Trasladando estos criterios al supuesto ahora enjuiciado la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de la cláusula examinada, en la que establece a favor de la prestamista una comisión por reclamación de cada recibo impagado por importe de 18,03 €, la cual se devenga de forma automática y generalizada, sin condicionarla a la realización efectiva de algún tipo de actividad de reclamación. Es decir, según su tenor, una vez producido el impago, se genera el derecho a percibir la comisión por recuperación, con independencia que la entidad prestamista haya tenido que asumir algún coste en reclamación del pago. Por tanto, es una cláusula abusiva y, en consecuencia nula, de modo que se tendrá por no puesta y no producirá efecto alguno, debiendo mantener en este punto lo acordado en la resolución recurrida.

TERCERO. DETERMINACIÓN DE LA CUANTÍA RESULTANTE DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES Y DE LOS INTERESES APLICABLES.

Consecuentemente con los pronunciamientos anteriores, procede condenar a la demandada a abonar las cuantías concretas que se derivan, con las siguientes indicaciones.

En primer lugar, que la AP de Lleida no comparte el rigor con que otras Audiencias interpretan el art. 219 LEC y permite diferir a la fase de ejecución o a un trámite intermedio y posterior a la Sentencia la determinación de las cuantías concretas que resultan de la declaración de nulidad, tal y como se puede comprobar en su sentencia núm. 757/2020:

En cualquier caso, no cabe apreciar incongruencia omisiva ni infracción del art. 218 de la LEC desde el momento en que la sentencia de instancia sí se pronuncia sobre los posibles efectos restitutorios de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de las cláusulas suelo (ex art. 1303 CC ), indicando al respecto, en el Fundamento de Derecho Tercero, in fine, que no dispone la juzgadora de elementos fácticos para poder valorar como adecuada una cantidad en concreto (a efectos de concretar la suma que procede restituir a la parte actora) por lo que se considera pertinente dejar la determinación de la cantidad debida para la fase de ejecución, añadiendo que a la cuantía resultante debe añadirse el interés legal correspondiente desde el abono de la cantidad indebida hasta su devolución.

Este planteamiento resulta admisible y constituye una de las finalidades de la ejecución de sentencia, conforme a lo previsto en el art. 219 de la LEC , por constar cuál es el tipo de interés ordinario que debía aplicarse y cuál es el suelo que se ha declarado nulo, así como el capital objeto del préstamo a devolver y la periodicidad de las cuotas de abono.

Y en segundo lugar, que nuestra Audiencia también ha asumido pacíficamente la doctrina del TS sobre el devengo de los intereses legales desde el momento del abono de las cantidades por el consumidor, como se puede comprobar en su Sentencia núm. 69/2021:

SEXTO. Igualmente deben rechazarse las alegaciones de la apelante cuando descarta la aplicación del interés legal del dinero respecto de las sumas cuya restitución se impone.

Dichas sumas devengarán los intereses de demora desde la fecha en que se realizó el respectivo abono, partiendo de la consideración antes indicada de que nos hallamos ante una situación asimilable al enriquecimiento sin causa o injusto, o incluso al del pago indebido, tal y como señala la STS, del Pleno, nº 725 de 19 de diciembre de 2018 (rec. 2241/2018 ): ' para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Este mismo criterio es el que se mantiene en las SSTS del Pleno antes mencionadas, como la nº 49 de 23 de enero de 2019 (rec. 5298/2017 ).

CUARTO. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS COSTAS PROCESALES.

La Audiencia Provincial de Lleida ha establecido una doctrina consolidada respecto al pronunciamiento a costas en este tipo de procedimientos y conforme a la jurisprudencia del TS y el TJUE, modulando los criterios del vencimiento objetivo y la estimación substancial como se puede comprobar en su Sentencia núm. 667/2020:

De suerte que consideramos que debe mantenerse su imposición la Entidad bancaria, sin que las dudas de derecho o los cambios jurisprudenciales puedan operar en contra de la parte consumidora, y siguiendo así el argumento de la STS, del Pleno, nº 419 de 4 de julio de 2017 (rec. 2425/2015 ), conforme a la cual ' el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado', por cuanto si se apreciara en estos casos las dudas de derecho como razón para no imponer las costas a la Entidad bancaria ' se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'. En la misma línea, STS nº 472 de 17 de septiembre de 2020 (rec. 5170/2018 ).

En todo caso debemos destacar que el TJUE, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 y C-259/19 ) se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas de protección de los consumidores ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13 ) y el principio de efectividad del Derecho de la Unión ' se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusula contractuales'. De modo que desaparece el criterio del vencimiento objetivo como base de determinación de las costas para pasar a un régimen propio de la normativa protectora de consumidores.

Procede aplicar el art. 394 LEC.

Fallo

Estimo la demanda interpuesta por Hortensia contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA y:

PRIMERO.Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas contractuales incluidas en el contrato objecto de las actuaciones, las cuales quedan eliminadas del mismo y conforme a los pronunciamientos particulares siguientes:

A. La cláusula cuarta, que impone a la parte prestataria el pago de comisiones por posiciones deudoras.

SEGUNDO.Condeno a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad cobrada indebidamente en aplicación de la cláusula anterior, con los intereses legales desde la fecha de su pago por la actora, cuya cuantía concreta se determinará en ejecución de Sentencia o en un trámite intermedio.

TERCER.Condeno a la parte demandada a abonar las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia se puede interponer un recurso de apelación para su resolución por la Audiencia Provincial de Lleida. El recurso se debe presentar en este Juzgado en el plazo de 20 días, con la acreditación de haber consignado el depósito legal de 50 euros y, de ser el caso, las tasas pertinentes. En caso de que el recurso se estime total o parcialmente, el depósito se devolverá a la parte recurrente; en otro caso, se perderá definitivamente y se ingresará en el Tesoro Público.

Lo mando y firmo.