Sentencia Civil Nº 70/2002, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 349/2001 de 25 de Febrero de 2002

Encabezamiento

Juzgado de 1ª Instancia DE ORTIGUEIRA

Rollo: RECURSO DE APELACION 349 /2001

FECHA DE REPARTO:23/02/2001

SENTENCIA

N° 70

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección cuarta

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

CARMEN MOSQUERA RODRIGUEZ

En A CORUÑA, a veinticinco de Febrero de dos mil dos .

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de Juicio MENOR CUANTÍA N° 213/1999, sustanciado en el Juzgado de 1ª Instancia de Ortigueira, y que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTES-APELANTES DON Carlos Miguel y DON Jesús Luis representados por la procuradora doña Montserrat Bermúdez Tasende y con la dirección del letrado Sr. Puentes González y de otra como DEMANDADA-APELADA DOÑA Sara representada por el procurador Don Antonio Pardo Fabeiro y con la dirección del Letrado Sr. Rubido Ramonde, y siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL; versando los autos sobre ineficacia de institución de heredero testamentario y declaración de herederos abintestato.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Ortigueira, con fecha veintinueve de junio de dos mil. SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE: Que desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Fernáncdez Alvarez en nombre y representación de DON Carlos Miguel y de DON Jesús Luis , contra DOÑA Sara representada por la Procuradora Doña María Yolanda Borrás Vigo, y en su virtud absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra, ello con expresa imposición de costas del procedimiento a la parte actora..

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la parte demandante, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, y sustanciado el recurso se celebró la vista en día señalado, en cuyo acto los letrados de las partes, Srs. Puentes González y Rubido Ramonde, informaron lo que estimaron procedente en apoyo de sus pretensiones, y el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia, notificándoseles la incidental intervención de la Magistrada suplente, y no dictándose la sentencia en plazo por el mucho trabajo que pesa sobre la sección.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

Sólo se aceptan los Fundamentos de la sentencia apelada que no contradigan los siguientes:

PRIMERO.- En el caso enjuiciado, el testador, próximo a los 60 años de edad, soltero, sin descendientes ni ascendientes y con tres hermanos (los demandantes y otro), con uno de los cuales convivía desde hacia años, otorgó testamento a las 13,40 horas del día 29-5-1995, instituyendo única y universal heredera de sus bienes a la demandada, mucho más joven que él, casada, con un hijo, con quienes ésta convivía en el hogar familiar en otro término municipal a bastantes kilómetros, conociéndola aquél, exclusivamente, por ser cliente del bar donde ella trabajaba, disponiéndolo 'con la obligación de cuidar y asistir al testador hasta su fallecimiento'. Pero sucedio que, unas horas después, a la una de la madrugada, tuvo que entregar su alma. Cuestionado en el pleito si se trataba de una 'condición' o de una carga o 'modo', en la sentencia de primera instancia se resolvió con razón que se trató de una condición suspensiva, de la que no llegó a enterarse la demandada hasta después del fallecimiento del testador, y la tuvo por cumplida aplicando los artículo 796 párrafo 3° y 798 párrafo 1° del Código Civil, con la consecuente desestimación de las pretensiones de los demandantes, anulatorias de la institución de heredero y declaratoria de herederos abintestato a su favor. Recurrida por éstos la sentencia, debemos estimar el recurso por las razones que pasamos a explicar.

SEGUNDO.- Las disposiciones testamentarias pueden ser configuradas y sus naturales efectos alterados mediante elementos o especificaciones accesorias, la condición, el término (tiempo) y el modo (o carga), impuestos al heredero o al legatario. El Código civil lo regula un tanto imperfectamente en sus arts. 790 y siguientes. Las consecuencias son diversas en cada caso. Por lo que toca al tema que nos ocupa, conviene adelantar que, ciertamente, en no pocas ocasiones resulta difícil distinguir cuando el testador ha querido imponer una condición o solo un modo. Incluso en la doctrina y la jurisprudencia se pueden leer cláusulas parecidas a la de nuestro litigio de asistir y cuidar al testador (y, en su caso, a la viuda u otros parientes o personas) hasta su muerte, que unas veces se consideran como condiciones y otras como cargas modales. La principal consecuencia (del incumplimiento) seria, en el primer supuesto (nos referimos a las condiciones suspensivas, o sea, aquellas en que la institución de heredero o el legado dependen del cumplimiento o realización del hecho que se pone como condición), que el heredero (en su caso el legatario) no llegaría a adquirir la herencia, mientras que en el segundo sí, pero con la carga, que podría serle exigida, respondiendo por ello (con alcance que no es necesario examinar ahora). En caso de duda la ley sigue la tradición inclinándose por entenderlo sub modo (art 797-párrafo 1°), y no como condición 'a no parecer que ésta era su voluntad' (párrafo citado 'in fine ). Impera, por tanto, la voluntad del testador que es la primera ley de la sucesión testada y, por ello, la interpretación de las disposiciones testamentarias está regulada en el art. 675 eminentemente bajo el criterio subjetivista ( STS de 8-5-1986, 2-9 y 9-6-1987, 6-4 y 23-7-1990, 6-4-1992, 31-2-1996), de búsqueda de la voluntad real del testador (además de las seis últimas citadas: STS de 26-11-1974, 10-4-1986, 26-4-1997, 23-6-1998), en primacía sobre la literalidad ( STS de 26-11-1974, 8-6-1982, 1- 2-1988, 3-1-1989, 18-7-1991, 31-12-1996), lo que es lógico atendido que las disposiciones testamentarias son actos de última voluntad o 'mortis causa', además de personalísimos. Tradicionalmente se han estudiado criterios de distinción entre condición y modo, ya por los términos o expresiones empleados, ya considerando, en principio, condición si se refiere a algo anterior a la apertura de la sucesión etc. Sin perjuicio de su utilidad práctica, insistimos en que lo fundamental es siempre averiguar la real voluntad del causante plasmada en su testamento. Es por ello que, si bien en el litigioso se hace la institución de heredera con la obligación' de asistir y cuidar al testador, las circunstancias y pruebas analizadas correctamente en la sentencia apelada determinan que se trató de una condición suspensiva y no de una carga, y siendo así que ningún motivo, relación ni intención tenía el testador para dejarle sus bienes a la demandada, dada la relación superficial entre ambos, la ausencia de todo vínculo familiar, afectivo, y sus intereses y vidas independientes y alejadas. En definitiva, si lo hizo así, fue para asegurarse una asistencia y cuidados o solo a condición de recibirlos en lo que le quedaba de vida. Aparte de la corrección de la interpretación testamentaria efectuada en la sentencia de primera instancia, no cabe ahora, en apelación, volverlo a cuestionar cuando tampoco fue recurrido este extremo (por vía de recurso de adhesión).

TERCERO.- Es indiscutible que, en el caso litigioso, la demandada no llegó a conocer antes de la muerte el contenido del testamento ni, por tanto, la condición que se le impuso para heredar; y no lo es menos que no hubo cumplimiento real de la condición. Luego, la cuestión consiste en determinar si puede tenerse por cumplida ficticia o legalmente la condición surtiendo todos sus efectos jurídicos. La respuesta tiene que ser negativa. La situación no viene contemplada expresamente en la ley ni le son de aplicación los preceptos aplicados en la sentencia apelada:

(En el caso de la STS de 9-5-1990, la testadora había mejorado aun nieto bajo la condición de cuidarla y asistirla hasta su fallecimiento (además del modo o carga u obligación de abonar los gastos de entierro y funeral), y unas hijas de aquélla demandaron su ineficacia por incumplimiento de la condición, cuyas pretensiones fueron desestimadas en ambas instancias y en casación, al declararse probado que el nieto cumplió cuidando a la abuela mientras ésta quiso, razonando el Alto Tribunal, en lo que interesa a nuestro pleito, lo siguiente:

El testamento, como negocio jurídico o declaración de voluntad no recepticia, y 'mortis causa', no despliega su eficacia hasta que la sucesión se abre, y cuando, como en este caso, la voluntad del causante se subordina al cumplimiento de una condición, es preciso analizarla. Su lectura revela que se trata de condición suspensiva, que impide adquirir el derecho si no se cumple, y que consiste en hechos pasados, puesto que han de tener existencia antes de que el testamento despliegue su eficacia. Además es potestativa, puesto que de su cumplimiento depende la voluntad de la persona del favorecido bajo condición (también de la voluntad de la causante). Así pues, siendo potestativa y de hecho pasado, naturalmente ha de conocerla el obligado a cumplirla para que su voluntad pueda determinar el cumplimiento. El código prevée la hipotesis de condición suspensiva consistente en hechos posteriores a la muerte del causante y, además, potestativas (art. 795), pero no contempla la condición suspensiva potestativa de hechos pasados. Por ello, en el caso de autos, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 798, conforme al cual si el interesado en que se cumpla, que lo es, se presume, la causante, por propia voluntad cambia su domicilio, no por ello ha de entenderse que no se ha cumplido la condición, pues es él quien lo impidio y habrá de tenerse por cumplida y, por tanto, subsistente la disposición de bienes condicional, que, como bien dice la sentencia recurrida en calidad de 'obiter dicta', de haber querido la causante que perdiera eficacia habría revocado el testamento con otro posterior. Si la interesada en que no se cumpla, que son, también se presume, las hijas recurrentes, con su conducta produjeron el incumplimiento, también ha de tenerse por cumplida según el repetido art. 798'. En nuestro caso, es evidente que el causante no se ha suicidado ni se le puede reprochar culpa alguna en su muerte, como tampoco a los hermanos. No cabe, pues, atribuirles que hayan impedido el cumplimiento de la condición puesta en el testamento. Aunque la doctrina está dividida, en la STS de 3-6-1967 se dice que el párrafo 2° del art. 798, 'dada su redacción, abarca tanto la obligación condicional como la simplemente modal'. De no ser así, existiría para las situaciones sujetas a condición el art. 1119 por remisión del 791 con lo que podría llegarse a la misma conclusión. Pero uno y otro caso tienen un fundamento sancionatorio basado en la mala fe o actitud reprochable del interesado que impide con su actuación que la condición se cumpla para perjudicar al heredero (o legatario) condicional. En conclusión: el párrafo 2° del art. 798 (en su caso el 1119) no sería de aplicación al caso enjuiciado. Verdaderamente la sentencia apelada no se apoya en ese párrafo sino en el párrafo 1° del art. 798, pues, aunque no lo diga expresamente, lo transcribe en buena parte. Pero esta norma tampoco es aplicable al caso porque: a)se refiere a la situación 'de que trata el artículo precedente' (o sea, el 797), y, por tanto, es un párrafo aplicable al 'modo' y no a la 'condición'; b)y exige al menos un cumplimiento en otros términos, 'los más análogos y conformes' a la voluntad del testador (cual el modal contemplado, por ejemplo, en la STS de 9-6- 1971), y, en el presente pleito, no hubo ni cumplimiento real o en sus propios términos ni ningún otro equivalente. Por su parte, el art. 796-3° se refiere a un caso excepcional de cumplimiento ficticio o legal. También distinto del que no ocupa. En efecto: la condición ha de ser cumplida en el tiempo querido por el testador (ex art. 796-párrafo 1° y 1118-párrafo 2). Es una consecuencia de la soberanía de su voluntad (expresa o deducida tácitamente) imperante en esta materia. Solo en su defecto hay que entender, en las condiciones potestativas (dependen de la voluntad o actividad de una persona) que se pueden cumplir después de la muerte del testador, una vez enterado el heredero (o legatario) bajo esa condición (art. 795-párrafo 1°), y, por excepción, se tiene por cumplida si ya estuviera realizada antes y no fuera repetible (párrafo 2°); las condiciones casuales o mixtas (las primeras dependen de la casualidad o azar, las segundas también en parte de la persona), podrían ser cumplidas antes o después de la muerte del testador (art. 796-párrafo 1°), y, por excepción, si ya existiera o estuviera realizada antes del otorgamiento del testamento, se tendría por cumplida con todos sus efectos favorables para el heredero (o legatario) si al imponer esa condición el testador lo ignoraba (párrafo 2°) o si, pese a saberlo, ya no fuese repetible (párrafo 3°). En el caso del presente pleito está clara la voluntad y sentido de la condición impuesta por el testador en orden a tener que ser realizada o cumplida durante su vida, no a su muerte, y en aquel tiempo no se realizó, como tampoco antes de la fecha del otorgamiento del testamento. Queda así demostrado el porqué no es aplicable el art. 796.

CUARTO.- En conclusión, lo supiera o no la demandada, lo cierto es que el hecho del que el testador condicionó o hizo depender la eficacia del nombramiento como heredera de aquélla no se cumplió, ni de modo propio o real o verdadero ni impropio o ficticio o legal, y la consecuencia de ello es la pedida en la demanda, acorde con lo preceptuado en el art. 1114 en relación al 791 del Código Civil y lo demás razonado hasta aquí. Procede, entonces, la apertura de la sucesión intestada o legítima y deferir la herencia en favor de los hermanos, en defecto de otros parientes más próximos, a tenor de lo dispuesto en los artículos 912-3°, 913, 943, 946 y 947 y concordantes del mismo Código. El recurso y demanda tienen que ser estimados.

QUINTO.- La estimación de la demanda determina la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la demandada vencida ( art. 523 anterior LEC). Y no procede hacer mención de las de segunda instancia ( art. 710-a contrario, anterior LEC).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación y demanda de D. Carlos Miguel y DON Jesús Luis , revocamos la sentencia apelada, y en su lugar, declaramos la ineficacia de la institución de heredero efectuada por Don Carlos Alberto a favor de Doña Sara , a medio de testamento otorgado por tal señor el día 29 de Mayo de 1995, ante la Notario Doña Inmaculada Espiñeira Soto, por faltar la condición puesta a tal institución por el testador y su correspondiente incumplimiento, declarándose, asimismo, y como consecuencia de la declaración precedente, que ha lugar a la apertura de la sucesión legítima del supradicho causante, procediendo declarar herederos abintestato del mismo por terceras e iguales partes, a sus hermanos de doble vínculo, Don Carlos Miguel , Don Jesús Luis y Don Carlos Alberto , por carecer el difunto de descendientes, ascendientes y cónyuge, imponiéndose a la demandada las costas procesales de la primera instancia. No se hace declaración de las costas de la alzada.

Una vez notificada y firme, devuélvanse los autos al Juzgado con testimonio de esta resolución a los fines procedentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.