Sentencia Civil Nº 70/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, de 12 de Febrero de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 70

Iltmos.:

Presidente: Don Andrés Sánchez Medina y Medina.

Magistrada: Doña Visitación Pérez Serra.

Magistrado: Don Enrique García Chamón Cervera.

En la ciudad de Alicante, a doce de febrero de dos mil tres.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Menor Cuantía número 273/00, sobre propiedad horizontal, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte codemandada, "Nirofe Ocio, S.L.", representada por el Procurador Don Juan Ivorra Martínez, con la dirección del Letrado Don Pedro-Ángel Gutiérrez García; y como apelada, la parte actora, Comunidad de Propietarios del Edificio "Las Rocas" de Benidorm, representada por el Procurador Don Ángel Bautista Díez de la Lastra con la dirección de la Letrada Doña Carmen Richarte Salazar. La codemandada, "Conalba Progres, S.L.", en rebeldía en la instancia, no se opuso al recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Menor Cuantía número 273/00 del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, se dictó sentencia de fecha catorce de febrero de dos mil dos, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" Que estimando la demanda presentada por LA COMUNDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICO "LAS ROCAS" DE BENIDORM representada por el procurador SR. DIEZ DE LA LASTRA contra LA MERCANTIL NIROFRE OCIO SL representada por el Procurador SR. RUIZ MIGUEL y contra LA MERCANTIL CONALBA PROGRES SL declarada en rebeldía , DEBO CONDENAR Y CONDENO A las demandadas conjunta y solidariamente:

1. A derribar la obra realizada en las terrazas comunitarias consistentes en tabicación y techado de tales terrazas para incorporarlas fisicamente a los locales propiedad de Nirofre Ocio SL, devolviendo dichas terrazas a su Estado anterior.

2. A cerrar los depósitos y aljibe construidos en el suelo y subsuelo del edificio, procediendo a su relleno devolviendo a dicho elemento común su anterior estado.

3. A la retirada de los equipos de frío , compresores, las botellas de oxígeno y barriles de cerveza que tiene depositados en la plaza de garaje 19 del edificio Las Rocas, extrayendo las tuberías de conducción de líquidos instalados en el techo del garaje comunitario, y cerrando los huecos que tales tubos han producido; asi como se proceda al cerramiento del hueco abierto en la pared del garaje recayente al garaje continuo y se vuelva a construir la puerta de acceso según las dimensiones y características del resto de las puertas que dan acceso a los demás garajes, reponiendo por consiguiente el garaje y los elementos comunes afectados a su primitivo Estado.

4. A tomar las medidas de insonorización pertinentes para evitar los ruidos que provoca la música de los altavoces del local, así como las vibraciones que emanan de los mismos.

Con expresa imposición de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte codemandada, "Nirofe Ocio, S.L."; y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes, evacuando el traslado conferido únicamente la comunidad actora que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 548-B/02, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha, en el que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación se interesa la declaración de nulidad de actuaciones desde la comparecencia celebrada el día 30 de enero de 2001 por haber acordado, tras oponer la demandada inicial en su escrito de contestación la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la subsanación de ese defecto mediante la suspensión de la referida comparecencia al objeto de emplazar a la codemandada omitida para que también pudiera personarse en los autos y contestar a la demanda.

Constituye doctrina jurisprudencial consolidada que dentro de las funciones sanadoras que se atribuía a la comparecencia dentro del Juicio de Menor Cuantía (artículo 693.3° LEC-1881) respecto de los defectos de que pudieran adolecer los escritos expositivos o de la falta de algún presupuesto o requisito del proceso, se encontraba la subsanación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Así, en la ST.S. de 20 de diciembre de 2001 se declara: "se estima porque esta Sala tiene declarado que el defecto litisconsorcial puede ser corregido con el emplazamiento de los que debieron ser demandados mediante la utilización de la comparecencia del artículo 693 de la Ley Rituaria, bien haya sido aducido por las partes, bien se aprecie de oficio por el Juzgador, como también que su consideración tardía (después de celebrada la comparecencia del artículo 693) no puede llevar a la mera absolución de la instancia, sino a la reposición de las actuaciones al momento procesal correspondiente a los efectos de su reparación , de manera que la deficiencia procesal de que se trata era sin duda subsanable, lo que se puede lograr con una nueva comparecencia, y, si no se enmienda en el plazo a que se refiere el artículo 693, regla 3ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se procederá a sobreseer el proceso, como dispone la regla 48 de este precepto; ahora bien , por mor del principio de conservación de los actos procesales ya realizados, en el posterior desarrollo del juicio, se respetarán los mismos para evitar la repetición de pruebas obrantes en los autos, y sólo se admitirán escritos, pruebas o conclusiones en relación con los puntos introducidos en el litigio por la incorporación del nuevo litigante (entre otras, S.S.T.S. de 9 y 18 de junio de 1994 y 10 de enero de 1995)."

En consecuencia, la subsanación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que se acordó en la comparecencia es plenamente adecuada a la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la función sanadora de los defectos de presupuestos procesales en ese trámite que se ha elevado a rango legal actualmente en el artículo 420 LEC-2000.

SEGUNDO.- Se alega por el recurrente que la subsanación de ese defecto procesal en la comparecencia le ha privado a esa parte de la posibilidad de oponerse a la demanda respecto del fondo pues en su escrito de contestación se limitó a oponer la excepción de falta de litisconsoricio pasivo necesario según exige -precisa el recurrente- el artículo 532 LEC-1881.

El artículo 532 LEC-1881 se refería a la oposición de las excepciones dilatorias en el ámbito del Juicio de Mayor Cuantía que obligaba a sustanciar esa oposición mediante el trámite de incidentes suspendiendo mientras tanto el trámite de la contestación. Sin embargo , el tipo de procedimiento mediante el que se han sustanciado los autos es el de Menor Cuantía, y en el artículo 687 LEC-1881, referido al contenido del escrito de contestación en el ámbito de ese tipo de procedimiento, obliga al demandado a oponer todas las excepciones de naturaleza procesal que pudieran dar lugar a una sentencia absolutoria en la instancia como todas las alegaciones que se refieran al fondo. No debió la codemandada haber limitado el contenido del escrito de contestación a oponer la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debiendo haber opuesto también todas las demás alegaciones atinentes al fondo de la cuestión debatida. Esa omisión sólo es imputable a la parte demandada por lo que no puede interesar ahora la nulidad de actuaciones procesales.

TERCERO.- También se alega en el recurso que la subsanación acordada en la comparecencia infringe el artículo 693.2° LEC-1881 toda vez que se permite una alteración sustancial de las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación.

Ya hemos dicho que el defecto procesal del litisconsorcio pasivo necesario se podía subsanar en el trámite de la comparecencia mediante el emplazamiento del demandado omitido según una constante interpretación jurisprudencial de la función sanadora que el artículo 693.3ª LEC-1881 atribuía a la comparecencia. El error del apelante fue haber limitado su escrito de contestación a la oposición de la falta de litisconsorcio sin efectuar ninguna alegación subsidiaria sobre el fondo del asunto y también hemos dicho que ello obedece a causa únicamente imputable a la demandada- apelante. .

CUARTO.- Por último, se alega que con el emplazamiento de la litisconsorte omitida para contestar la demanda en el plazo de veinte días se ha vulnerado el plazo de diez días establecido en el artículo 693.3ª LEC-1881 para subsanar esos defectos.

También debe de rechazarse esa alegación porque del examen de los autos se observa que la comparecencia se celebró el día 30 de enero de 2001 y la cédula de emplazamiento de la mercantil "Conalba Progres , S.L." se expidió el día 2 de febrero de 2001, es decir, dentro del plazo de los diez días exigido legalmente, no pudiendo ser imputable a la parte actora el retraso en la práctica de la diligencia de emplazamiento. El plazo de diez días es para la subsanación del defecto procesal y esa subsanación se produce mediante la resolución en la que se acuerda emplazar al litisconsorte omitido.

QUINTO.- Al desestimarse la pretensión impugnatoria, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 LEC-2000, las costas de esta alzada deberán de imponerse a la parte apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha catorce de febrero de dos mil dos, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.