Sentencia Civil Nº 70/2005, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 687/2003 de 23 de Febrero de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Victor Caba Villarejo Magistrados:

D./Dª. Emma Galcerán Solsona (Ponente)

D./Dª. Victor Manuel Martín Calvo

En Las Palmas de Gran Canaria , a 23 de febrero de 2005

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 6 de junio de 2003 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Vecindario Bingos S.A. , VISTO ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN CUARTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 6 de junio de 2003 , seguidos a instancia de la entidad mercantil VECINDARIO BINGOS, S.A. como apelante en esta segunda instancia representados por el Procurador D./Dña. Alejandro Valido Farray y dirigidos por el Letrado D./Dña. Gerardo M. Ramírez Martín , contra BINGO LUJAN S.A. y de D. Gustavo , como apelado en esta segunda instancia representados por el Procurador D./Dña. Manuel Teiseira Ventura y dirigidos por el Letrado D./Dña. Felipe Baeza Betancort .

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 9 noviembre de 2004 .

SEGUNDO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr./a. D./Dña. Emma Galcerán Solsona , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia de fecha 6 de junio de 2003, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Dª María del Mar Montesdeoca Calderín, actuando en nombre y representación de la entidad mercantil VECINDARIO BINGOS, S.A., contra la entidad mercantil BINGO LUJAN, S. A. Y D. Gustavo , representados por la Procuradora Dª Manuel Teixeira Ventura, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos contenidos en la demanda.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora se presentó demanda contra los referidos demandados, basada en los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes y consta en las presentes actuaciones, solicitando se dictase sentencia por la que se condene a los demandados a pagar a la entidad actora: 1) la cantidad de 390.657,87 euros, en relación con el contrato privado transaccional y de cesión de derechos; 2) en relación con el contrato privado de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, 27.346,05 euros por las rentas vencidas y no satisfechas entre diciembre de 2.001 y junio de 2.002, 7.813,16 euros por el concepto de fianza, y 27.346,05 más 7.813,16 por el concepto de cláusula penal; 3) en relación con el contrato privado de arrendamiento de bienes muebles, 2.103,54 euros por las rentas vencidas y no satisfechas entre diciembre de 2.001 y junio de 2.002,601,01 por el concepto de fianza, y 2.103,54 más 601,01 por el concepto de cláusula penal; y 4) 120.202,42 euros en relación con el contrato privado de reconocimiento de deuda, así como al otorgamiento del contrato definitivo de préstamo. Asimismo, interesa la parte actora el pago de todas aquéllas rentas y cantidades correspondientes a cláusula penal se vayan devengando hasta el día en que se dicte sentencia, con más los intereses devengados hasta la fecha de presentación de la demanda y los correspondientes hasta el día en que se dicte sentencia.

Promueve la presente demanda la parte actora alegando que, como empresa autorizada para el servicio de gestión del Juego del Bingo desde el año 1.992 hasta el año 2.002, celebró el día 3 de Enero de 1.992 un contrato de servicios para la administración y gestión del juego del bingo, con la entidad deportiva UNION DEPORTIVA VECINDARIO, la cual era titular de una licencia de instalación, apertura y funcionamiento de Sala de Bingo. Aproximadamente en Noviembre de 2.001, se iniciaron conversaciones entre Vecindario Bingos, S. A. Y la entidad codemandada, BINGOS LUJÁN, S.A., con la finalidad de llevar a cabo el traspaso de la actividad mediante la cesión del fondo de comercio de la actora, reuniéndose el día 13 de Diciembre de 2.001 la actora, la demandada y la entidad deportiva, en el despacho profesional del asesor fiscal y representante de los codemandados en el proceso negociador, para el otorgamiento de los contratos necesarios para llevar a cabo la formalización de la operación empresarial apuntada. En dicha reunión se alcanzaron una serie de acuerdos de intenciones, pero planteada la posibilidad de suscribir en esa misma sesión los contratos que se habían elaborado, finalmente se procede a dicha suscripción, acordando de mutuo acuerdo dejar en depósito los contratos en el citado despacho profesional Entre los diversos contratos suscritos aquél día se encontraba uno celebrado entre la Unión Deportiva Vecindario y Vecindario Bingos que tenía por objeto el pago de la deuda que la Unión Deportiva tenía con la Agencia Estatal de Administración Tributaria. A cambio de cesión de derechos por el club deportivo. Finalmente, reunidos nuevamente en el despacho profesional antes citado, el día 17 de diciembre de 2.001, el Presidente de la Unión Deportiva manifestó su voluntad inequívoca de no dar por válidos los contratos celebrados con Vecindario Bingos y Bingo Luján, uniéndose la codemandada a dicha manifestación.

Se opone la parte demandada alegando que, los contratos suscritos el día 13 de Diciembre de 2.001 formaban un complejo contractual que dependía del cumplimiento del contrato principal o básico, que es aquél en el que el club deportivo y Vecindario Bingos, S.A. acordaban resolver el contrato de gestión de 3 de Enero de 1.992, lo cual autorizaría el traspaso o cesión del negocio del bingo. Ahora bien, señala que la firma de los contratos quedaba pendiente del cumplimiento de una condición suspensiva, que todos sabían pero no se hizo constar expresamente, y que si no se cumplía los contratos no entrarían en vigor, consistiendo la misma en la minoración de la deuda tributaria del club deportivo en un 50%, la cual era necesaria para cuadrar las cuentas y que se llevara a cabo el traspaso.

TERCERO.- Como primer motivo de apelación se argumenta que la sentencia de instancia señala que se opone la parte demandada (al cumplimiento de la totalidad de los contratos) señalando que la entrada en vigor de esos contratos nunca tuvo lugar al no cumplirse una condición suspensiva que, si bien no se plasmó en los contratos todos sabían que existía, cual era la minoración al 50% de la deuda que tenía contraía el club deportivo con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

Pues bien, sobre tal cuestión fundamental para los litigantes, y muy especialmente para la demandada que es quien la alega y, por tanto, debe probarla, la Juez a quo no la resuelve y simplemente dice, y concluye, que duda este juzgador sobre el establecimiento de dicha condición, entendiendo esta parte que con tal declaración se deja pendiente y sin pronunciamiento uno de los fundamentos de la causa petendi fijada por las partes.

En los contratos del litigio que nos ocupa no consta ni en una sola línea el contenido de la pretendida condición suspensiva a la que hacen referencia las partes codemandadas, esto es, que por la AEAT se redujera en un 50% la deuda que el Club Deportivo titular de la licencia del Bingo mantenía con dicha Administración, y ello es así, porque la opuesta condición suspensiva nunca existió ni en el ánimo de los contratantes, ni el espíritu de los contratos que sostuvo la voluntad de los mismos, en este sentido, las codemandadas no han acreditado a lo largo del proceso prueba alguna que corrobore tal extremo ni testimonio indubitado al respecto.

Por el contrario, la validez de los contratos suscritos sólo se hicieron depender de dos hechos:

a.- El primero, que mi representada resolviera el contrato de gestión del juego del bingo que la unía con el club deportivo Unión Deportiva Vecindario, titular de la licencia.

Que tal resolución se llevó a cabo lo demuestra de manera tajante los siguientes hechos:

1. -La suscripción del contrato resolutorio entre el Club y mi representada aportado en autos y notificado a la mercantil codemandada.

2. - El cierre de la Sala de Bingo por parte de mi mandante en el plazo acordado.

3. - La venta de la licencia llevada a cabo por el Club deportivo a favor de la mercantil Carbi 963, S.A., en cuyo primer exponendo , dice que los derechos de gestión de la referida licencia no se encuentran cedidos a empresa de servicio alguna, lo que implica la resolución del contrato de gestión que tenía el club con mi poderdante.

4).- En el juicio ordinario 226/2002 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de San Bartolomé de Tirajana,, en la sentencia recaída con fecha 5 de diciembre de 2002 se señala en el último párrafo del fundamento de derecho segundo que el cierre del bingo no fue más que una consecuencia del contrato resolutorio suscrito entre el Club y Vecindario Bingos, S.A.

b).- Y el segundo hecho que condicionaba los contratos suscritos, era que mi representada desistiera del procedimiento contencioso. Administrativo que mantenía contra Bingo Luján, hecho éste que también se produjo en definitiva, sostiene el apelante que cumplió escrupulosamente con las condiciones que le fueron impuestas y, por tanto, es de justicia que exija el cumplimiento de las obligaciones contraidas por las partes codemandadas, sin que éstas puedan amparar su incumplimiento en una condición suspensiva inexistente, como es la de conseguir una "rebaja" de una deuda ante la AEAT que en modo alguno ha sido probada.

Como segundo motivo de apelación se argumenta que en modo alguno las partes intervinientes en los contratos desconocían que el servicio de gestión del juego que ostentaba mi representada pudiera ser cedido mediante venta y, por tanto, sin necesidad de acudir a la figura del traspaso, muy al contrario, todos sabían que tal venta se podía llevar a cabo sin el consentimiento del club deportivo, porque los ahora litigantes llevan muchos años en el sector del juego del bingo.

En los contratos firmados por las partes, y obrantes en su totalidad en autos, no hay ni uno solo en el que se hable de traspaso, y mucho menos uno específico por tal concepto, y ello fue así porque precisamente las partes eran conocedoras de que no era necesaria la iquiescencia del titular de la licencia para que el fondo de comercio de mi mandante fuese vendido a un tercero. Es más, en dichos contratos no se aprecia ninguna de las formalidades y requisitos lógicos de cualquier traspaso, salvo el de cesión del fondo de comercio que, precisamente, se instrumentalizó mediante venta y transacción.

No podemos estar ante un traspaso porque tal figura requiere, como bien se dice de contrario, la aceptación del cedido y en los contratos firmados por todas las partes implicadas no aparece tal consentimiento, resultando del todo absurdo que si la contraparte asegura con toda rotundidad que lo que existió fue un traspaso, no se exigiera al cedido tal aceptación por escrito cuando se suscribieron los contratos.

El tercer motivo impugnatorio se centra en la supuesta IMPOSIBILIDAD SOBREVENIDA DE DAR CUMPLIMIENTO A LOS CONTRATOS.

Finaliza la Sentencia objeto de apelación haciendo referencia a que el incumplimiento por parte de la demandaba trae causa en la imposibilidad sobrevenida de dar cumplimiento a los contratos por haber variado sustancialmente las condiciones o circunstancias habidas al momento de la contratación, hecho este que negamos.

En las operaciones contractuales realizadas se distinguen tres figuras:

a).- El Club Deportivo que es titulara de la licencia del Juego del Bingo.

b).- Mi representada, Vecindario Bingos, era la empresa de servicios o de gestión del Juego del bingo.

c).- La demandada Bingo Luján que era la empresa que iba a adquirir mediante contrato de arrendamiento los derechos de la gestión y servicios del juego del bingo.

Pues bien, negando como lo hemos hecho que existiera un traspaso, debemos distinguir dos relaciones contractuales diferenciadas, por un lado la de mí representada con el club, y por otro lado la del club con la demandada.

En efecto, mi representada resolvió el contrato que le unía con el Club deportivo, y, en un acto independiente de aquél, concertó con la demandada un contrato de venta del fondo de comercio y otros relacionados con los locales e instalaciones de la Sala de Bingo, propiedad exclusiva de mí representada, para que la demandada los usara con cargo a la licencia que mejor le conviniera (bien la que explota en la actualidad propiedad del club San Pedro Martín, bien la del club deportivo o bien cualquier de las otras de las que es titular la propia demandada) cumpliendo mi poderdante las condiciones en todos ellos estipuladas, ha de colegirse que la totalidad de los contratos suscritos son válidos y eficaces.

En cuanto a los contratos suscritos entre el club y la demandada no puede ni debe entar dilucidar sobre la validez o no de los mismos o si fueron incumplidos y por quién.

En conclusión no cabe hablar, al menos respecto de los contratos que afectan a mi mandante, de imposibilidad sobrevenida en su cumplimiento, ahora bien, cosa distinta es que el club deportivo haya incumplido los contratos suscritos con la demandada, o que ambas hayan resuelto de mutuo acuerdo los mismos, pero tal cuestión escapa de la esfera jurídica de mí representada y, por tanto, si la demandada se ha visto perjudicada por la decisión del club deberá accionar contra éste, pero en ningún caso trasladar a tal carga a mi mandante.

CUARTO.- Entrando en el análisis de los diferentes motivos impugnatorios, debe precisarse, en primer término, que los motivos que encabezan el escrito de interposición, se refieren a la prueba de interrogatorio de los demandados, y que sobre dicha prueba, solicitada en la segunda instancia, ya se pronunció esta Sala en el Auto de fecha 28 de junio de 2004, por el que se acordó inadmitir la prueba referida.

Por lo que se refiere al primer motivo impugnatorio, debe ponerse de relieve que los contratos de fecha 13 de diciembre de 2001, obrantes en los autos, consecuencia de las negociaciones realizadas por las tres entidades interesadas en el despacho profesional de un Asesor fiscal, formaban parte de una única operación en la que estaban interesadas las tres entidades mencionadas, el Club Deportivo, la entidad actora y la demandada, conforme a la cual se acordaba la resolución del contrato de gestión de la autorización de apertura y funcionamiento de la Sala de Bingo, en el local sito en la calle Francisco Pizarro Nº 14-15, que unía a la actora con el Club, titular de dicha autorización, para que este último cediera la gestión de la citada autorización a favor de la entidad demandada, interesada en la explotación de la licencia, acordándose, simultáneamente, por otro lado, un contrato transaccional y de cesión de derechos ( que incluía la venta del fondo de comercio), entre la actora y la demandada, contratos éstos que junto con los restantes, de fecha 13 de diciembre de 2001 obrantes en los autos, formaban parte de una única operación.

Sentado lo precedente, debe precisarse que, tal y como se alega por la parte apelante, en relación con el pago del importe de 65.000.000 ptas estipulado en la claúsula 3ª del contrato privado transaccional y de cesión de derechos, a cuyo pago se obligaba la demandada, en concepto de indemnización y precio, respectivamente, por el desistimiento del recurso contencioso- administrativo y por la cesión del fondo de comercio, en dicha cláusula se estipulaba que la entrega a la actora se efectuaría, una vez se acreditasen ante el representante de la demandada, o de la persona que ésta designase, los extremos que se señalan a continuación:

1) Exhibición del original y entrega de copia del escrito de desistimiento presentado por la actora en el recurso mencionado.

2) Exhibición del contrato resolutorio operado entre el Club, en su condición de titular de la autorización de apertura y funcionamiento de Sala de Bingo, y la actora, en su condición de empresa gestora de la referida autorización.

Ahora bien, siendo cierta la anterior conclusión, no lo es menos la afirmación de la discrepancia entre el Club y la actora en relación con el pago de la deuda Tributaria derivada de unas Actas de Inspección incoadas por la AEAT, obrantes en las actuaciones, y en la que ambas entidades estaban implicadas, discrepancia a que se hace referencia en los contratos aportados, declaraciones testificales, contestaciones a las Actas de requerimiento notarial por parte del Asesor Fiscal, etc.

En concreto, en el Acuerdo de intenciones suscrito el 13 de diciembre de 2001 entre el Club y la demandada, obrante al folio 339 de los autos, manifiestan su intención de hacer efectivos el próximo lunes ( 17 de diciembre de 2001), los acuerdos a que han llegado, siempre y cuando por parte de la hoy actora, se llegue a un acuerdo con el Club en orden a la resolución de las situaciones contractuales que les unen y que impiden la materialización de los citados acuerdos, en especial respecto del abono, garantía y reclamación de las Actas de Inspección antes mencionadas.

Asimismo, obra al folio 395 un Acuerdo de Intenciones de 13 de diciembre de 2001, suscrito por la actora y la demandada, en el que ambas entidades manifiestan su intención de hacer efectivos el próximo lunes (día 17 de diciembre ), los acuerdos a los que han llegado, "siempre y cuando por parte de la actora se apruebe en Junta General de la compañía tanto el desistimiento irrevocable del procedimiento, como la cesión del fondo de comercio, amén de que por parte la actora se solvente la condición suspensiva que impide la firma de los referidos acuerdos".

De ello se deduce que la "condición suspensiva" mencionada, no consistía (en contra de lo sostenido por la apelante), en la aprobación del citado desistimiento y venta del fondo de comercio, por la Junta General ( hecho que se produjo, Doc. Nº 44 de la demanda y folios 399 y 400), ni tampoco podría consistir en la firma de uno de los contratos (resolución del de gestión ) que formaban parte de la operación mencionada, y que ya había sido firmado (folio 197 y ss) junto con los restantes. Cuestión distinta será la relativa a la eficacia de todos ellos, supeditada a una condición suspensiva, dado que los contratos fueron firmados en el despacho del Asesor fiscal el día 13 de diciembre y depositados en dicho lugar, constituyendo, como se indicó, un único negocio u operación "a tres bandas", que precisaba la concurrencia de las voluntades de las tres partes interesadas; no produciendo, por otra parte, cosa juzgada la declaración contenida en un fundamento de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 7 al no producir efectos de cosa juzgada los fundamentos jurídicos, aparte de que en ningún caso cabría apreciar la concurrencia de los requisitos del art. 222 L.E.C. dadas las inexistentes identidades de litigantes, objeto del pleito y causa petendi, conforme a reiterada jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Constitucional 15/2002, de 28 de enero , 151/2001, de 2 de julio, 309/ 2000, de 18 de diciembre, Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2000, de 27 de noviembre de 1993).

De las declaraciones testificales, contestaciones a las Actas de requerimiento notarial, y de los documentos que se acaban de analizar resulta que la eficacia (comienzo de producción de efectos) de los mencionados contratos quedó supeditada al cumplimiento de una condición suspensiva, consistente en que de la entrevista con la Inspección de la AEAT a la que acudirían los representantes del Club y la actora, el día 17 de diciembre de 2001, se obtuviera una reducción de la deuda tributaria 50%, lo que no se consiguió, permaneciendo abierta la Sala de Bingo entre el 14 y el 17 de dicho mes, procediendo la actora a su cierre el día 18.

Consta al folio 165, Acta de Constatación de Hechos de 3 de enero de 2002, según el cual, como consecuencia del escrito presentado por el Club ante la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación, se giró visita de inspección al local, comprobando que estaba cerrado, y puesto en contacto con la empresa de servicios, se indicó que "se cerró el pasado día 18 de diciembre ya que se negocia la venta del mismo".

Al folio 218 obra un posterior escrito del Club, de 26/02/02, manifestando a la Administración que dicho cierre no se comunicó al Club, ni les consta que lo comunicaran a la Administración, que no se les dio nínguna explicación sobre el cierre, y manifestando también que el cierre injustificado del local así como el incumplimiento grave de una serie de obligaciones les han llevado a dar por resuelto cualquier relación contractual que les uniera, especialmente el contrato de cesión de la licencia de 3 de enero de 1992, reservándose las acciones correspondientes contra la actora, en demanda de las indemnizaciones que correspondan por los daños causados al Club.

En consecuencia, no cabe acoger el argumento de la apelante que sostiene la eficacia inmediata de los contratos desde el día 13 de diciembre de 2001, (exigiendo a la demandada el pago de las cantidades especificadas en él suplico de la demanda, por el periodo de diciembre a junio de 2002 las de periodicidad mensual), cuando la propia actora manifestó que se cerró porque "se estaba negociando la venta del mismo", a fecha de 3 de enero, es decir, que a tal fecha aún no se habría realizado tal venta, ni el conjunto de la operación planteada en su día, lo que parece incompatible con la invocada realización de la operación con eficacia inmediata, además, de los contratos.

Todo ello sin perjuicio de que, se terminara resolviendo el contrato de gestión mencionado, lo que no constituye objeto del presente pleito.

A la vista de lo dispuesto en los arts. 1113 y ss, 1117 Código Civil, 1278 y ss, los contratos firmados no llegaron a producir efectos pues su eficacia quedó sometida a la condición suspensiva mencionada, que no se cumplió, y en consecuencia no llegan a nacer los derechos contemplados por los contratantes, cuyas expectativas desaparecen definitivamente (Sents. TS de 30 de junio de 1986, AC. 1986/927, de 30 de septiembre de 1993 (AC. 1994/89), de 11 de noviembre de 1994 (AC. 135/1995), de 21 de diciembre de de 1995 (AC. 221/1996).

QUINTO.- Respecto del siguiente motivo impugnatorio, cabe precisar que tal y como alega el apelante, no se firmó un contrato de traspaso, sino un conjunto de contratos (cada uno firmado por dos de las tres entidades intervinientes), obrantes, en los autos, pero ello no determina, por si solo, la procedencia de estimar la demanda, pues no desvirtúa las argumentaciones contenidas al respecto en el anterior Fundamento de Derecho.

SEXTO.- Por lo que se refiere al siguiente motivo de apelación, debe tomarse en consideración que no cabe distinguir entre las dos relaciones contractuales diferentes como de naturaleza autónoma entre sí ( de donde se pretende extraer la consecuencia de que, si la demandada se ha visto perjudicada por la decisión del Club, deberá accionar contra éste, pero en ningún caso trasladar tal carga a la actora).

En efecto, no puede establecerse tal premisa en el caso de autos, ya que los diferentes contratos formaban parte de una única operación, para la que era necesaria la concurrencia de las voluntades de las tres entidades mencionadas y en los que, habiendo quedado supeditada su eficacia (comienzo de producción de efectos), a una condición suspensiva que no se cumplió, la conclusión es que la operación nunca llegó a desplegar efectos, y concretamente, la demandada ni recibió las contraprestaciones previstas, ni cabe exigirle ahora la entrega de cantidades de dinero previstas a cambio de tales contraprestaciones, para el caso de que los contratos hubieran producido efectos.

SEPTIMO.- De cuanto antecede resulta la procedencia de desestimar el recurso de apelación, con imposición al apelante de las costas de esta alzada según el art. 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil VECINDARIO BINGOS, S.A., , contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2003 , dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , confirmándola integramente con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.