Sentencia Civil Nº 70/2007, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 82/2007 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00070/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000082 /2007

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA

Procedimiento de origen : SEPARACION CONTENCIOSA 0000444 /2006

SENTEN CIA CIVIL Nº 70/2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS:

JOSE MIGUEL GARCIA MORENO

MARIA BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a dieciocho de abril de dos mil siete.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0000444 /2006, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SORIA , siendo partes:

Como apelante y demandado D. Ricardo representado por el Procurador D. SERGIO ESCRIBANO AYLLÓN, y asistido por el Letrado D. JOSE IGNACIO ORTEGA DEL RINCON.

Y como apelado y demandante Dª. Amparo representada por la Procuradora Dª. NÉLIDA MURO SANZ, y asistida por el Letrado D. LUCAS JOSE PERACHO MACARRON.

Es parte el Ministerio Fiscal, como apelado, en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Amparo , representada por la Procuradora Sra. Muro Sanz, y dirigida por el Letrado Sr. Peracho Macarrón, contra D. Ricardo , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón y dirigido por el Letrado Sr. Ortega del Rincón, en situación legal de rebeldía, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, decretando la separación judicial de ambos cónyuges, acordando las siguientes medidas:

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial, cuyos efectos se determinarán en ejecución de sentencia, si así se insta.

Un vez firme la presente resolución, inscríbase marginalmente a la inscripción de matrimonio de los cónyuges.

No procede hacer imposición de costas a ninguna de las partes.

MEDIDAS:

Se encomienda a la madre, la guarda y custodia de la hija menor de edad, compartiendo ambos la patria potestad, debiendo comunicarse mutuamente todos los sucesos de importancia en la vida del hijo, tales como enfermedades, viajes, cambios de colegio o de domicilio, etc.

Se atribuya a la madre demandante junto con su hija menor el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , NUM000 de Soria, estando la progenitora custodia obligada al pago de la renta correspondiente al alquiler de dicho inmueble.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre, para su Alba: desde el progenitor no custodio recupere la libertad ambulatoria podrá tenerla en su compañía los sábados y domingos alternos desde las 14:00 horas hasta las 20:00 horas. Dichas visitas se realizarán teniendo siempre en cuenta el interés de la menor y la no causación de perjuicios a la misma, debiendo realizarse la entrega y recogida en el domicilio materno o, en su caso, a través de la persona que concierten ambas partes. Este régimen sólo será aplicable si el padre fija su residencia habitual en la provincia de Soria y en una vivienda que reúne las condiciones de salubridad e higiene que requiere una hija de esa edad.

Igualmente, durante los días en los que el padre obtenga permiso de salida del centro penitenciario, podrá tener en su compañía a la hija menor desde las 17:00 horas a las 20:00 horas, realizándose esos contactos en el Punto de Encuentro existente en la ciudad de Soria.

El padre abonará en concepto de alimentos para su hija menor, un importe equivalente a la tercera parte de sus retribuciones netas laborales una vez que obtenta un puesto de trabajo, pagaderas por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe el receptor. A estos efectos, desde que el demandado obtenga el licenciamiento definitivo deberá comunicar con una periodicidad mensual a este órgano judicial su situación laboral hasta que obtenga el primer empleo, aportando la nómina correspondiente al mismo.

Los gastos extraordinarios de carácter necesario, (por ejemplo tratamientos médicos), serán abonados por ambos padres por mitad en todo caso, y los de carácter no necesario (como viajes, estudios adicionales, etc.) serán abonados por mitad previo acuerdo entre ambos esposos sobre su ralización.".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte , dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 82/2007 , y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que declara separación judicial de los litigantes interpone recurso de apelación don Ricardo , con relación a lo acordado en cuanto al uso y disfrute de la vivienda familiar, el régimen de visitas a la hija menor y la cuantía de pensión de alimentos. Procederemos seguidamente al análisis de cada uno de los motivos.

SEGUNDO.- Con relación al uso y disfrute de la vivienda familiar, la parte apelante refiere que solicitó que se requiriera a la actora para que procediera al cambio de titularidad del contrato de arrendamiento, poniéndolo a su nombre. Aduce el recurrente que él es el titular de dicho contrato de arrendamiento y no puede disfrutar de la vivienda porque el uso se otorgó a la esposa, y, además, el apelante está cumpliendo una pena privativa de libertad.

Al respecto, debemos recordar la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de diciembre de 1.994 , que refiere que "la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso, y que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía". En resumen, conforme a esta doctrina, convenimos con el Juzgador de instancia que la relación arrendaticia vincula a un tercero -arrendador- ajeno a la litis, y no puede obligarse al mismo a aceptar la alteración de los términos del contrato, sin perjuicio de los derechos que asisten a los contratantes. El motivo, por lo tanto, debe perecer.

TERCERO.- El segundo motivo refiere, en cuanto al régimen de visitas acordado, que la sentencia señala únicamente el mismo para el caso de que el apelante fije su residencia en Soria, pero en el caso de que fije la residencia en otra localidad nada se dice al respecto. Afirma que debe fijarse el régimen de visitas independientemente del lugar de residencia del apelante.

El régimen de visitas es un derecho que puede encuadrarse entre los de la personalidad y se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación jurídico familiar entre visitante y visitado. Se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, por ser el más valioso y necesitado de protección y es concedido al margen y por encima de los motivos que dan lugar a la separación entre el menor y titular, y al margen también de los enfrentamientos entre visitador y titular de la guarda del menor. Y es que el «ius visitandi» cumple una evidente función familiar, pues quiere la Ley que, aunque la familia atraviese una crisis, se cumplan, en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos el del pleno desarrollo de la personalidad de sus miembros.

En el supuesto de autos, el Juzgador de instancia ha fundamentado el régimen de visitas en la corta edad de la menor -que en la actualidad cuenta con poco más de diecisiete meses de edad-, acordando que comprenda los sábados y domingos de dos a ocho de la tarde, condicionando dicho régimen a que el cónyuge no custodio fije un domicilio en Soria que reúna las características de salubridad e higiene que precisa una niña de tan corta edad. Nos parece acertado este régimen, teniendo en cuenta la edad de la menor, que requiere una vivienda digna en la que atenderla - alimentarla, asearla, cambio de pañales, etc-, y además, someter a una niña de tan corta edad a viajes que supongan varias horas no es aconsejable para la menor. En cualquier caso, el régimen de visitas se ha acordado teniendo en cuenta las circunstancias actuales, sin perjuicio de que se impetre la modificación del régimen de visitas si el padre estableciera su domicilio fuera de Soria. Por lo tanto, el motivo debe perecer.

CUARTO.- El último motivo se refiere a la pensión de alimentos, que la sentencia de instancia la fijó en la tercera parte del salario que pueda percibir el recurrente, habida cuenta que el éste se encuentra actualmente en prisión, una vez que obtenga el licenciamiento definitivo. El recurrente dice que no será lo mismo que tenga un salario de pequeña cuantía, como por ejemplo 700? mensuales, que otro de 1.500?. El recurrente señala que es procedente la modificación de la sentencia de instancia y dejar la fijación de la pensión de alimentos de la hija común para el momento en que el apelante encuentre trabajo.

Convenimos que el motivo del recurso debe ser atendido parcialmente, para evitar indeterminación -o, en su caso, pensiones desproporcionadas- en la cuantía de la pensión. Por ello estimamos adecuado fijar la pensión, como verifica la sentencia de instancia, en la suma de la tercera parte de las retribuciones netas laborales, pero con el límite de 240? mensuales.

QUINTO.- Procede por todo lo expuesto la parcial estimación del recurso de apelación, en el único sentido expresado de que la pensión por alimentos se fija en la suma de la tercera parte de las retribuciones netas mensuales, con el límite de 240? mensuales, y ratificando expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

La parcial estimación del recurso de apelación conlleva que no hagamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, artículo 398 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Ricardo , representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Soria en el Procedimiento Separación contenciosa 444/2006, revocamos parcialmente la expresada resolución, en el único sentido de fijar la pensión alimenticia a cargo del padre en la suma de la tercera parte de las retribuciones netas mensuales, con el límite de 240? mensuales. Se ratifican expresamente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada. No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.