Sentencia Civil Nº 70/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 35/2009 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00070/2009

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000035 /2009

En OVIEDO, a veintitrés de Febrero de dos mil nueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz,

Presidente; Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº70

En el Rollo de apelación núm.35/09, dimanante de los autos de juicio civil Separación, que con el número 61/08 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Mieres 3, siendo apelante DON Miguel , demandado, representado por el Procurador Sra. Paloma Telenti Álvarez y asistido por el Letrado Sr. José Manuel Brea Sariego y como parte apelada DOÑA Begoña , demandante, representada por el Procurador/a Sra. Cristina García-Bernardo Pendás y asistido/a por el Letrado Sr. José Carlos Botas García ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Mieres dictó sentencia en fecha 16 de Octubre de 2008 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Javier Fernández-Vigil Fernández, en nombre y representación de Begoña Gerente, decretándose la separación del matrimonio celebrado entre la misma y Miguel el día 21/4/1979; con las siguientes medidas definitivas: 1.- Quedan revocados los poderes y consentimientos otorgados mutuamente por los cónyuges, cesando la posibilidad de vincular en el ejercicio de la potestad doméstica bienes privativos de cualquiera de los cónyuges. 2.- Se atribuye a Begoña la administración del negocio hostelero sito en El Rancho de Mieres; y a Miguel la Explotación Ganadera del mismo. Cada parte deberá rendir a la otra trimestralmente cuentas de la administración respectiva de cada uno de los negocios. Cada parte deberá hacer frente los gastos del negocio que administre, derivados del uso, tales como recibos de agua, luz, teléfono, IBI y similares. 3.- Se atribuye a Miguel el uso de los vehículos SUZUKI, matrícula W-....-WD , y MITSUBISHI matrícula U-....-JJFU . 4.- Begoña deberá hacer frente al préstamo suscrito con la entidad BBVA con nº NUM000 hasta su cancelación. 5.- Miguel y Begoña deberán abonar por mitad los préstamos suscritos con la CAJA RURAL DE ASTURIAS, de fecha 6/2/08 por importe de 20.000 euros, con vencimiento el 6/2/2012, y el segundo, de fecha 22/2/07 por importe de 12.000 euros, con vencimiento el 22/2/2012, hasta su cancelación, de forma mensual alternativa, empezando el primer pago a cargo de Begoña , el siguiente Miguel , siendo el posterior a cargo de aquella, y así sucesivamente. 6.- Se declara disuelta la sociedad de gananciales, que podrá ser liquidada una vez firme la presente resolución. No procede hacer pronunciamiento sobre las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo formulando impugnación. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de Febrero de 2009.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, además de decretar la separación de los litigantes y declarar una serie de medidas económicas, deniega la petición del esposo para que la esposa le entregue mensualmente 500 € en concepto de compensación por los ingresos o ganancias derivadas de la explotación separada del negocio de hostelería que la sentencia recurrida otorga a la citada, teniendo en cuenta que dicha explotación es la que genera los mayores ingresos de la total explotación (hostelera y ganadera) que ambos regentaban, concedida esta última al esposo ahora apelante.

La sentencia de primera instancia, cuando fundamenta la desestimación de dicha compensación económica, lo hace afirmando que el esposo no formuló reconvención, que tal medida no se comprende dentro de las que recogen los arts. 103 y 91 del Código Civil y que, finalmente, al vencimiento de cada trimestre ambos cónyuges deberán rendir cuentas de la explotación separada que a cada uno le fue entregada.

Cómo fácilmente puede advertirse, el único motivo del recurso interpuesto por el esposo se refiere a dicha compensación por la cantidad de 500 €.

SEGUNDO.- Cualquiera que fuere la calificación o concepto jurídico a cuyo amparo se solicita la mentada cantidad, cosa que no queda ni mucho menos clara en la contestación a la demanda presentada por el esposo, lo cierto es que en ningún caso se formuló reconvención por el citado, tal y como así lo dispone sin excepción alguna el art. 770.1.2ª.d) de la LEC , puesto en relación con el art. 406.3 de la misma Ley. El primero dispone que la reconvención debe presentarse "cuando el cónyuge demandado pretende la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio". El segundo prohíbe la llamada reconvención implícita o presunta, al disponer que sea propuesta a continuación de la contestación, debiendo acomodarse a los requisitos de estructura y forma de la demanda conforme al art. 399 .

En el presente caso no cabe duda alguna que ambos preceptos fueron infringidos por el demandado, ya que la actora únicamente pidió en su demanda que se declarase la separación, se disolviese el régimen económico ganancial y le fuera atribuido el domicilio familiar. Por lo tanto, al pedir éste que se le atribuyese una cantidad mensual de 500 €, teniendo en cuenta los mayores ingresos que se generaban por la explotación hostelera, cuya administración le había sido concedida a la esposa en auto de medidas provisionales, frente a los que generaba la explotación ganadera atribuida al esposo, no cabe duda alguna que estaba formulando una pretensión ajena por completo a lo pedido por la demandante, razón por la que debió formular reconvención en el modo y forma que exige el art. 406.3 LEC , lo que desde luego no hizo.

TERCERO.- La sentencia recurrida aplica con razón dichos preceptos en cuanto declara que no existió reconvención alguna; al margen los otros razonamientos relativos a la supuesta ausencia de regulación legal de la medida pedida o de la obligación de liquidar trimestralmente las ganancias de cada una de las administraciones separadas concedida al cónyuge respectivo.

Por lo tanto, ante tal esencial defecto de forma, no puede acogerse el recurso del demandado, fundado en una supuesta incongruencia de la recurrida por no contener su fallo pronunciamiento alguno sobre dicha petición. Dejando a un lado el fondo de tal pretensión, sobre el que no se puede entrar a conocer por la razón antes mencionada, debemos advertir que no existe incongruencia alguna, toda vez que en el fundamento de derecho Cuarto de la recurrida se razona respecto de la desestimación de dicha petición, aunque nada se contenga en el fallo de la sentencia; sin perjuicio de que tal cuestión debió ser plantada mediante el oportuno recurso de aclaración o complemento de sentencia, conforme a los arts. 214 y 215 de la repetida LEC .

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de sus costas a la parte apelante, conforme así lo dispone el art. 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por DON Miguel contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Separación que con el número 61/08 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia de Mieres 3. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.