Sentencia Civil Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 747/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 70/2010

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera

Juicio de Divorcio Contencioso n º 223/2.007

Rollo Apelación Civil n º 747/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 22 de Febrero de 2.010.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DOÑA Graciela , representada por el Procurador Doña María del Carmen Marquina Romero y defendida por el Letrado Doña Josefa Vela Panes, y como parte apelada DON Abel , representado por el Procurador Don José Eduardo Sánchez Romero y defendida por el Letrado Don Juan García Beamud perez, no habiendo intervenido el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 31 de Marzo de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Se concede el divorcio del matrimonio formado por Abel y Graciela . Se concede el uso de la vivienda común, en la fórmula establecida en el fundamento cuarto de la resolución, hasta que se proceda a la venta efectiva de la misma. No cabe el pago de pensión compensatoria. No ha lugar a la imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DOÑA Graciela se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 23 de Febrero de 2.010, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso de apelación solicita la apelante la nulidad de la providencia de fecha 10 de Noviembre de 2.008 que resuelve sobre una aclaración de sentencia y no adquirió la forma de auto, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo, pone de manifiesto la infracción delos artículo 120.3 de la Constitución Española y 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alegando tanto una incongruencia omisiva como una falta de motivación de la sentencia apelada.

Lo primero que nos llama la atención es que la providencia reseñada de fecha 10 de Noviembre de 2.008 que, efectivamente debió adoptar la falta de auto, dispone que no procede la aclaración solicitada cuando, a continuación, dispone que todos los gastos derivados del préstamo hipotecario e impuestos que graven la vivienda deberán ser abonados por partes iguales por los cónyuges, que es, precisamente, la aclaración que se solicitaba. Y lo segundo que llama la atención es que se hable de una incongruencia, es decir, la no-resolución de una de las cuestiones suscitadas, así como de la falta de motivación de la misma, lo cual resulta verdaderamente contradictorio.

Sentado cuanto antecede hemos de tener en cuenta que conforme a los artículos 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 245 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la providencia aludida cuya nulidad se solicita hubo de revestir la forma de auto, y ello porque se trata de una resolución complementaria de la sentencia que aclaraba, procediendo contra dicha resolución los mismos recursos que contra la sentencia en la que pasa a integrarse, ahora bien, dado que se trata de una mera irregularidad procesal que no ha causado indefensión al permitir a la parte traer ante esta Sala la cuestión sometida a debate, entendemos que no resulta procedente la nulidad solicitada, sobre todo cuando dicha providencia se limita a determinar el régimen de los gastos de la vivienda que, precisamente, solicitaba la parte como aclaración de la sentencia, añadiendo que este no es el procedimiento correcto para la liquidación de gananciales, el cual habrá de iniciarse y tramitarse de conformidad con lo dispuesto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por todo lo cual procede la desestimación del motivo, sin entrar en el estudio de la segunda de las cuestiones, ya que viene indisolublemente unida a la anterior.

SEGUNDO.- Finalmente, basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" que le hace desestimar la pensión compensatoria solicitada, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Como reiteradamente viene manifestando el Tribunal Supremo, la última vez en la Sentencia de fecha 10 de Marzo del pasado año 2.009 y las que en ella se citan, la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria (Sentencia de 2 de diciembre de 1987 : «... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente»). Se trata además de un derecho subjetivo sujeto a los principios generales de la justicia rogada y del principio dispositivo formal puesto que, según afirma la propia Sentencia de 2 de diciembre de 1987 «la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio)» , razón por la que, sigue diciendo, «es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer» , con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impiden su estimación por el tribunal.

Establecidas las anteriores consideraciones jurídicas y en su cumplida aplicación al supuesto de autos, resulta que cuando la apelante contesta la demanda inicial de las actuaciones y solicita la pensión compensatoria por desequilibrio patrimonial a través de la oportuna reconvención, conforme se establece de manera muy gráfica en el artículo 770 2 ª d) de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por todo lo cual y ante la carencia de dicha solicitud formal, procede la desestimación del motivo.

TERCERA.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Graciela y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Graciela contra la sentencia de fecha 3 de Marzo de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 3 de los de Chiclana de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.