Sentencia Civil Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 675/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA núm. 70 / 2010

Rollo nº 675/09

Autos nº 9/09

Juzgado de Violencia Sobre la Mujer num. Dos de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos (ponente)

MAGISTRADOS

Don Modesto Fernández del Viso Blanco

Doña Elvira Afonso Rodríguez

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de marzo de dos mil diez Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados , el recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NUMERO DOS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, en procedimiento de divorcio, seguido a instancia de DOÑA Aida , representada/o por el/la Procurador/a DON JOAQUIN CAÑIBANO MARTIN, y dirigido/a por el Abogado DON DIEGO ENCINOSO ENCINOSO, contra DON Gonzalo , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA MIRIAM GIL PLASENCIA, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DOÑA PILAR SILVIA CAPON QUINTERO, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente resolución siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado por la Dª ELENA MARÍA MARTÍN MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ Acctal, se dictó sentencia el día 26 de junio de dos mil nueve, en cuya parte dispositiva, a efectos del recurso, se contiene:

F A L L O:

Que estimando parcialmente la Demanda de Divorcio promovida por el Procurador D. JOAQUIN CAÑIBANO MARTIN, en representación de Dª. Aida , asistida jurídicamente por el Letrado D. DIEGO F. ENCINOSO, contra D. Gonzalo , representado por el Procurador Dª. MIRIAM GIL PLASENCIA y bajo la dirección letrada de Dª. PILAR SILVIA CAPON QUINTERO, DEBO DECLARAR Y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO, el matrimonio contraído por los cónyuges citados con fecha 23 de Agosto de 1986, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración sin hacer expresa imposición de las costas causadas, y con los siguientes efectos personales y patrimoniales:

1- Se disuelve el régimen económico del Matrimonio.

2.-Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges hayan otorgado entre sí.

3.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4.- Se otorga a la demandante Dª. Aida , el uso y disfrute de la vivienda que fuera conyugal sita en calle Sargentos Provisionales nº 12 de Santa Cruz de Tenerife hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

5.- Siendo mayores de edad las hijas del matrimonio Visitacion y Candelaria no procede establecer régimen de visitas alguno a favor de ninguno de los progenitores, pudiendo realizarse las comunicaciones entre ellos libremente conforme a su voluntad.

6. - D. Gonzalo deberá satisfacer en concepto de alimentos para su hija mayor Visitacion , la suma de 60 EUROS MENSUALES, en tanto se mantengan las actuales circunstancias de convivencia y de carencia de independencia económica de la misma, cantidad que se actualizará anualmente de acuerdo con el I.P.C. y que deberá ser ingresada por el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que al efecto designe la madre.

7.- Los cónyuges abonarán el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar por mitad, sin que esta disposición afecte los pactos que tengan suscritos con la entidad acreedor del préstamo; y sin perjuicio de los reintegros que deban realizarse al momento de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, en su caso.

(...)

Así por esta Sentencia, juzgando en primera instancia lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte demandada se preparó recurso de apelación y por preparado, formuló el correspondiente recurso de apelación, evacuándose el traslado por la otra parte y el Ministerio Fiscal, oponiéndose, y formulando impugnación la actora, y cumplido el trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, y personándose en tiempo y forma las partes, el demandado apelante DON Gonzalo , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA MIRIAM GIL PLASENCIA, la actora apelada impugnante DOÑA Aida , representada/o por el/la Procurador/a DON JOAQUIN CAÑIBANO MARTIN, y el MINISTERIO FISCAL. Se señaló para votación y fallo el día veintitrés de febrero de dos mil diez.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar debe de significarse que el recurso de apelación constituye en nuestro sistema una revisión del proceso de primera instancia, examinando la cuestión litigiosa y decidiéndola generalmente sobre la base del mismo material de la primera instancia, por lo que el Tribunal , en uso de su potestad jurisdiccional, se encuentra facultado para realizar un total y nuevo enjuiciamiento de los hechos , en su triple vertiente de fijar los hechos, valorar las pruebas e interpretar las normas aplicables ( STS. 1ª. 4/11/96 ), en atención a los puntos y cuestiones planteados en el recurso. Posición que actualmente se recoge en el artículo 456 de la nueva LEC , que además precisa su ámbito al disponer que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque el auto o sentencia". De otra parte, igualmente, debe de señalarse que el artículo 218 LEC establece en cuanto a la congruencia de las sentencias, que el tribunal , sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas por los litigantes, lo que supone la consagración legislativa del principio iura novit curia, que impone al tribunal la obligación de resolver conforme al derecho aplicable aunque no haya sido debidamente invocado por las partes.

SEGUNDO.- Por el padre demandado apelante, se solicita la revocación de la sentencia en base a lo ya alegado, en lo referido, sustancialmente, a que no procede el pago de alimentos a la hija mayor de edad, y que contribuirá al pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar con 250 €.

Por la actora impugnante se solicite se revoque la sentencia en el sentido de establecer como pensión de alimentos a la hija mayor de edad la suma de 125 € en lugar de los 60 € establecidos, y que la otra parte pague la mitad de las cargas que generan la propiedades comunes.

TERCERO.- Por ambas partes se cuestiona la sentencia en igual sentido referido a las medidas relativas a alimentos a la hija mayor Iurena, solicitándose por el padre su no establecimiento y por la madre su incremento,; e, igualmente, en lo relativo a la contribución a las cargas familiares, solicitando el demandado su reducción y por la actora su incremento.

. CUARTO.- Y, así, en cuanto a la obligación de satisfacer los correspondientes alimentos a los hijos, se hace preciso el distinguir del deber que corresponde al progenitor no custodio respecto a los hijos menores, y la satisfacción de alimentos a los hijos mayores, que careciendo de ingresos propios, conviven con el otro progenitor; por cuanto la regulación legal es distinta. Y, así, es preciso el artículo 93 del Código civil al disponer, diferenciando sus requisitos y alcance que: "El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

QUINTO.- Consiguientemente del párrafo segundo del articulo 93 del Código Civil resulta que: "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código ". Consiguientemente, respecto de los hijos mayores de edad se incluyen otros parámetros para la valoración y alcance de los mismos. Y así, el artículo 142 del Código Civil dispone que:" Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable". Consiguientemente, punto determinante para la percepción de alimentos por el hijo mayor que convive en el domicilio es la carencia de ingresos propios y las circunstancias personales de encontrarse todavía en periodo de formación que no ha terminado por causa imputable al hijo. Y, así, de lo actuado aparece acreditada la convivencia en el domicilio familiar, y que Visitacion , nacida el 3 de abril de 1987, por tanto ahora de 22 años de edad, aún no ha terminado sus estudios, por lo que atendiendo que es carga que corresponde a ambos progenitores , la suma establecida de 60 € atendiendo a las mayores disponibilidades económicas de la madre respecto del padre, debe estimarse ajustada a la realidad que resulta, por lo que, consiguientemente, procede desestimar el recurso del padre que pretendía su extinción y la impugnación de la madre en solicitud de incremento a 125 €.

SEXTO.- En cuanto a la existencia de préstamos pendientes, se solicita por el marido que contribuirá al pago de la hipoteca que grava el domicilio familiar con 250 €. , por cuanto su importe total es de 680,19 €, y se le ha condena al pago por mitad. Y por la esposa se solícita que el pago por mitad que establece la sentencia se extienda a la mitad de todas la cargas que generen las propiedades comunes. Y en tal sentido debe de recordarse que ambas partes son ya cónyuges divorciados, por efecto de la sentencia recaída en los presentes autos declarando el divorcio, y cuyo pronunciamiento en tal sentido no se ha apelado y por tanto es firme (art. 774.5 LEC ), lo que produce la total eficacia de tal declaración, es decir, ya no hay matrimonio entre las partes, porque a diferencia de la separación matrimonial que produce únicamente la suspensión de la vida matrimonial, y, por tanto, subsiste el matrimonio, y persisten y se mantienen las cargas del matrimonio, que constituyen los gastos ordinarios de una familia, porque tales cargas matrimoniales existen sólo en función del matrimonio, ya que son los que resultan del conjunto de gastos de interés común que origina la vida familiar,. Y, así, cuando se ha extinguido el matrimonio por divorcio, la obligación es puramente alimenticia respecto de los hijos -alimentos en sentido amplio, habitación y educación-, en su caso, pensión compensatoria respecto del otro cónyuge, pero ya no hay unidad familiar entre los ex cónyuges, que son plenamente capaces para constituir una nueva familia, y respecto de los bienes que constituían la sociedad conyugal, pasan a estar integrados en una comunidad de bienes ordinaria del Código Civil, y "a la aplicación de la normativa general que para la comunidad de bienes establece el Código Civil en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , hasta que se produce la liquidación y adjudicación de los bienes que la integran", como recogen las sentencias del Tribunal Supremo, entre otras que se relacionan seguidamente: SSTS, 9/5/2007 ; 13/12/2006 ; 7/12/1999 ; 19/6/1998 ; 21/11/1987 . Evidentemente, si no hay matrimonio no hay cargas del matrimonio, por lo que los pagos pendientes para la adquisición de bienes que inicialmente se integraron en la sociedad de gananciales como bienes comunes; ahora, a partir de la sentencia de divorcio, se rigen por las normas de la comunidad ordinaria, y un pronunciamiento sobre los mismos, excede del propio ámbito de este procedimiento. Y, si

bien, la petición de la parte demandada en su recurso se limitaba a la reducción de la cuantía de su contribución a las cargas del matrimonio, y que se produjera el pago por iguales partes, y la impugnación de la actora a la obligación de pago de las demás cargas de los bienes comunes, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 218 LEC, ya citado, y que se recoge el fundamento primero de esta resolución, el pronunciamiento sobre la contribución a las cargas del matrimonio -pago de hipoteca-, debe dejarse sin efecto, al no corresponderse con las pretensiones que pueden ser objeto de este procedimiento, por lo que la misma queda imprejuzgada (ius cogens) al exceder del ámbito de este juicio especial, al igual que la petición de la impugnación de que se establezcan cuotas de pago por mitad de las cargas de los demás bienes comunes, todo ello sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad, en el procedimiento correspondiente, y, que, en tanto se mantenga la comunidad de bienes entre los ex cónyuges, el artículo 393 del Código Civil marca un pauta de comportamiento en cuanto a las exigencias de cada comunero al establecer: "El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad". Consiguientemente, no cabe en este procedimiento la atribución del pago de cuotas referidas a obligaciones derivadas del patrimonio común que corresponde a los ex cónyuges, que se rige por las reglas de la comunidad ordinaria hasta su liquidación. Todo ello lleva a dejar sin efecto el pronunciamiento 7º del fallo de la sentencia que impone el pago de la hipoteca por mitad, sin perjuicio de la obligación que impone el artículo 393 del Código Civil , antes citado, de contribución a las cargas de los comuneros, hasta la liquidación de la sociedad conyugal.. Todo ello supone la desestimación del recurso de apelación formulado por el demandado y la impugnación formulada por la actora.

SEPTIMO.-- Si bien por motivos distintos a los alegados en el recurso de apelación y la impugnación, efectuadas por el demandado y la actora, producida modificación en el fallo de la sentencia, se estima procedente no hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso y de la impugnación.

.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales de aplicación, LA SALA DECIDE:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el demandado DON Gonzalo , representado/a por el/la Procurador/a DOÑA MIRIAM GIL PLASENCIA, y dirigida/o por el/la Abogado/a, DOÑA PILAR SILVIA CAPON QUINTERO.

2º.- Desestimar la impugnación efectuada por la actora DOÑA Aida , representada/o por el/la Procurador/a DON JOAQUIN CAÑIBANO MARTIN, y dirigido/a por el Abogado DON DIEGO ENCINOSO ENCINOSO.

3º.- Revocar parcialmente la sentencia dictada, dejándose sin efecto el pronunciamiento 7º del fallo: relativo al abono del préstamo hipotecario al exceder del ámbito del procedimiento especial de divorcio lo relativo a cargas del matrimonio, conforme se establece en el fundamento sexto de esta resolución.

4º.- Confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto a los alimentos y cuantía que establece respecto de la hija mayor de edad.

5º.- No hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, del recurso y de la impugnación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.